“大数据杀熟”的法律规制困境及其破解路径

来源：核心期刊咨询网时间：2021-05-22 11:0212

摘要：摘要：商业实践中，大数据技术的广泛运用在给电子商务市场带来巨大生机和活力的同时，其产生的大数据杀熟问题也给消费者和大数据产业发展带来很多消极影响。因此，对其进行法律规制十分必要。然而，由于我国对大数据杀熟的法律规制存在法律性质模糊、监管模

　　摘要：商业实践中，大数据技术的广泛运用在给电子商务市场带来巨大生机和活力的同时，其产生的“大数据杀熟”问题也给消费者和大数据产业发展带来很多消极影响。因此，对其进行法律规制十分必要。然而，由于我国对“大数据杀熟”的法律规制存在法律性质模糊、监管模式留白、消费者维权举证困难等困境。欲有效规制“大数据杀熟”，须健全我国相关立法，明确“大数据杀熟”的法律性质，改进“大数据杀熟”的监管体制，塑造良好的社会数据使用氛围。

　　关键词：大数据;“大数据杀熟”;价格歧视;消费者权益;法律规制

　　随着网络信息技术的快速发展，商业实践中大数据技术应用场景愈发广泛。商家通过对消费者的数据进行采集、分析和应用，了解消费者的偏好，从而设计新产品，并制定新业务策略。但是，商业实践中大数据技术的广泛运用在满足消费者美好生活需求和增强电子商务市场活力的同时，亦带来了“大数据杀熟”问题

　　据《中国青年报》社会调查中心联合问卷网对2 008名受访者进行的相关调查显示，51.3%的受访者表示遇到过互联网企业利用“大数据杀熟”的情况，63.4%的受访者认为互联网企业利用“大数据杀熟”的情况普遍。同时，2019年，中国消费者协会联合人民网舆情数据中心发布的《2018年十大消费维权舆情热点》显示，“大数据杀熟”现象备受消费者关注。(参见中国消费网《2018年十大消费维权舆情热点》，http：//www.ccn.com.cn/html/tianjin/xiaofeiyaowen/2019/0117/436544.html)。其正颠覆着某些传统的社会认知和商业伦理，给互联网消费者和市场发展秩序带来许多负面影响，并使传统法律制度的调整手段显得“捉襟见肘”。“大数据杀熟”是伴随着大数据发展产生的新问题，一方面，目前我国尚无法律规范对此予以有效规制，相关法律规范缺位;另一方面，虽然学界对“大数据杀熟”法律规制的研究给予了较高关注，但大多研究尚停留在问题的表面，具有针对性和可操作性的研究成果不多。有鉴于此，本文拟在分析“大数据杀熟”法律规制动因的基础上，揭示“大数据杀熟”法律规制的具体困境，并进一步探讨规制此类行为困境的破解路径，其目的在于裨益于实现对“大数据杀熟”的有效规制，保护消费者利益，维护大数据产业和电子商务市场的良好发展态势。

　　一、“大数据杀熟”的法律规制动因

　　(一)“大数据杀熟”的界定

　　作为学术研究之基础，对“大数据杀熟”进行概念界定有助于揭示“大数据杀熟”之本质，明确“大数据杀熟”之内涵，框定“大数据杀熟”之外延。当前，我国法律法规、政策性文件尚未对“大数据杀熟”的概念做出明确界定，学术界对此类行为的定义各执一词，但总体而言，主要可归纳成以下几种定义。一是从“大数据杀熟”的客观特征出发，有学者认为，“大数据杀熟”是通过算法对用户画像后，对不同用户进行不同的定价，由此引发的价格歧视现象[1]。

　　二是强调实施“大数据杀熟”经营者的主观目的，有学者将“大数据杀熟”定义为侵权行为，即经营者在经营活动中，为了谋取私利，通过大数据手段，利用“熟客”需要说明的是，“大数据杀熟”所“杀”之“熟”通常表现为频繁在同一平台上进行重复消费行为的老客户，他们与经营者之间往往是“熟而不识”，主要是基于对经营者的消费选择形成路径依赖，这一点不同于传统线下“杀熟”之“熟识之人”。的路径依赖和信息不对称所谓信息不对称，即交易中的各人拥有的信息不同。在经济活动中，一些成员拥有其他成员无法拥有的信息，由此造成信息不对称。商家掌握一定的消费者信息，而消费者对商家所掌握的信息无从知晓。，损害消费者利益的行为[2]。三是强调“大数据杀熟”的技术路径，有学者认为，“大数据杀熟”是商家通过搜集消费者个人数据资料，挖掘分析“算出”消费者的个性化消费喜好、习惯和水准等精准信息和模型数据进行用户画像，再由算法进行差异化定价，实现精准营销和收益最大化的一种营销策略[3]。

　　在以上几种对“大数据杀熟”的定义中，有的学者从“大数据杀熟”的客观特征出发，强调其歧视性特点;有的学者强调“大数据杀熟”主体的主观目的;还有的学者则关注“大数据杀熟”的技术路径。本文认为，从主客观相结合的角度看，“大数据杀熟”可被视为：经营者为了自身利益最大化，赚取更多的消费者剩余所谓消费者剩余，又称消费者的净收益，是指消费者购买一定数量商品时愿意支付的最高价格和实际支付的价格之间的差额。“大数据杀熟”就是商家通过用户画像获知消费者的支付意愿、支付能力等数据，针对其进行相对高价的定价，从而赚取更多的消费者剩余。

　　依据对价格耐受度、支付能力、选择偏好等消费者个人消费数据的收集、整理、挖掘与分析，利用“熟客”的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务进行不同定价，且该定价不反映成本差别的一种价格歧视行为“大数据杀熟”主要涉及一级价格歧视，一级价格歧视又称完全价格歧视，指的是企業知道每一个消费者对任何数量的产品所要支付的最大货币量，并以此决定其价格，所确定的价正好等于对产品的需求价格，因而获得每个消费者的全部消费剩余。在传统经济条件下，由于商家不可能准确获取每个消费者的需求信息，也无法根据每个消费者的不同支付意愿制定不同的价格政策，故一级价格歧视往往无法真正实现。而在“大数据杀熟”中，经营者完全具备实现一级价格歧视所需的三个条件：(1)经营者能够根据对同一产品的不同需求强度，准确区分购买者或购买者群体;(2)经营者可以知道消费者对商品的购买意愿;(3)经营者必须将不同消费者隔绝开，并有效阻止不同消费者间的转卖套利。。

　　总的来说，“大数据杀熟”具有以下特征：(1)定价价格的差异性：同样的商品或服务，在同一时间、同样的交易场景下，对“熟客”制定不同的价格;(2)实施手段的技术性：定价差异和变化的基础是大数据，基于大数据技术获取的数据对用户进行画像，而不是传统的市场调研方式;(3)杀熟形式的隐蔽性：不同于传统线下购物环境，在线购物消费环境相对独立封闭，消费者可能会对比不同平台的价格，却不会对比不同用户的价格，也就很难发现价格波动及自己与他人价格的不同。换言之，在电子商务交易中，消费者很难识别是否已被“杀熟”。

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