突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利

来源：核心期刊咨询网核心期刊论文2013-10-31 11:371

摘要：Breakthrough contract relativity is more harm than good to protection to the actual construction Jia Chang-liang, Zhang Jian (Law School of Nankai University, Tianjin, 300071, China; Tianjin Xiqing District Party Committee Office, Tianjin,

　　Breakthrough contract relativity is more harm than good to protection to the actual construction
　　Jia Chang-liang, Zhang Jian
　　(Law School of Nankai University, Tianjin, 300071, China; Tianjin Xiqing District Party Committee Office, Tianjin, 300380, China)
　　Abstract:The Supreme People's Court promulgated the "on the trial of the construction contract dispute cases the interpretation of applicable law",in twenty-sixth gives the actual construction people directly to the employer that works right, this is the breakthrough of the privity of contract. Firstly,through the analysis of the connotation and extension of the actual construction, hope to clear the actual construction of twenty-sixth applies to enterprisesand individuals are the construction loan quality, qualification, illegal subcontracting, illegal subcontracting, illegal behavior based on. Then from thethree aspects of legislation, judicature and the actual effect, "explain" twenty-sixth for this should be the actual construction people prohibited andsanctions for increased protection is more harm than good.
　　Key words: Breakthrough of contract relativity; the actual construction; illegal subcontracting; illegal subcontracting

　　一、实际施工人的范畴
　　建设工程是个复杂和庞大的项目，整个过程存在许多主体。通常，发包人的范畴比较清晰，但是施工人相对涵盖的范围较广。根据《合同法》第16章“建设工程合同”的规定可以看出，发包人、承包人、施工人都是指合法的合同当事人，即依法定程序、取得相应资质、签订书面合同等，而对于非法的合同当事人并不包括在《合同法》第16章中。
　　但最高院2005年实施的《解释》条文中,第一次出现了“实际施工人”这一字眼，通过对该《解释》内容的通篇理解，不难看出其立法用意在于，对于《合同法》中没有规制但实践中又大量存在的非法转包人、违法分包人、实际施工人等予以规制，以解决实践中出现的问题，这是对《合同法》的重要补充。
　　(一)实际施工人的内涵
　　《解释》在第4条、第25条、第26条涉及到的“实际施工人”包括了资质借用人、转承包人、违法分包的分承包人。“实际施工人”不包括具体提供劳务的农民工个人，因为根据最高人民法院在就《解释》的内容答记者问时明确回答，立法的本意是保护农民工的利益,但仅为间接的保护。所以,农民工无权直接起诉发包人,《解释》的间接保护作用是指赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，从而增强劳动者拿到工资的可能性，即保证劳动者向实际施工人主张支付工资时，实际施工人已经充分并尽可能的收到全部款项，但并不是直接赋予劳动者起诉发包人的权利。
　　(二)实际施工人的外延
　　基于对《解释》条文的理解以及上述关于实际施工人内涵的认识，建设工程领域中的存在的实际施工人的典型形式主要有：违法的资质行为、违法分包行为、非法转包行为这三类，其中违法资质行为的典型形式是借用资质和超越资质进行工程施工，并且借用资质与我们日常提到的“借用”内涵是一致的，只是从不同的角度进行论述而已。

　　二、突破合同相对性对于解决实际施工人问题是弊大于利
　　实际施工人指的是借用资质、超越资质进行施工的主体；非法转包进行施工的主体；违法分包进行施工的主体，而《解释》第26条的规定反而加强了对这些违法主体的法律保护。因此，突破合同相对性对实际施工人的保护是弊大于利。具体理由如下：
　　(一)从立法角度来讲，第26条的设置属于“多此一举”
　　原则上，实际施工人与承包人签订施工合同后，实际施工人只能向承包人主张权利，这是合同相对性的体现，《解释》第26条第1款对此已经说明。但如果承包人怠于向发包人主张债权，从而造成无法向实际施工人支付工程款，实际施工人就可以在向承包人主张权利的同时，突破合同相对性，向发包人主张权利，这是《解释》第26条第2款的内容，而这一内容与《合同法》的代位权制度有异曲同工之效。
　　关于代位权制度，在《合同法》第73条有明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”在建设工程领域，实际施工人为债权人，承包人为债务人，发包人为次债务人，如果承包人怠于行使其对发包人主张工程款的权利，导致未支付实际施工人施工款，按照代位权制度的规定，实际施工人可以在起诉承包人的同时，代替承包人的位置将发包人诉至法院。
　　因此，合同法已经赋予了实际施工人向发包人主张债权的途径，那么，最高院再就建设工程施工出台一个突破合同相对性的规定显然没有任何必要。
　　(二)从司法角度来讲，第26条的设置造成大量的恶意诉讼
　　《解释》第26条生效后，实际施工人往往怠于对发包人付款情况进行调查了解，而是直接起诉发包人，发包人为了证明已经支付全部工程款，往往需要提供大量证据，法院通常也需要审查发包人与承包人之间的合同内容以及履行情况，并且由于工程实际施工人往往不是一个，即承包人可能进行了多次分包，如果每个实际施工人都将发包人诉至法院，要求在未付款价款范围内承担给付责任，将给发包人带来巨大的诉讼压力，也是对司法资源的严重浪费。实践中，普遍存在为了审理实际施工人被拖欠的几十万或十几万的款项，法院去审查发包人与承包人之间上千万甚至上亿工程款项的合同履行情况和费用结算情况，使得法院和发包人都不堪其累。并且更为恶劣的是，实际施工人甚至与承包人串通，就合同和结算情况造假，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，企图达到获取超额工程款的非法目的。而由于发包人与实际施工人之间并不存在书面合同关系，它对实际施工人一无所知，对工程实际费用的结算和支付情况更是无法查证，导致发包人无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。因此，《解释》第26条恰好成为实际施工人实现非法目的，进行恶意诉讼的合法手段。
　　(三)从实际效果上来讲，第26条的设置不利于打击建设工程领域中的违法违规行为
　　根据《解释》第1条和第4条的规定：借用资质、超越资质、非法转包、违法分包的建设工程施工合同为无效合同，但《解释》第26条又允许实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告提起诉讼，并且发包人要在欠付工程款的范围内承担实体责任。这样的规定，实际上将无效合同按照有效合同处理，这将导致无效合同的合法化，完全有悖建筑法严格的资质管理制度和非法转包、违法分包禁止制度。
　　借用资质、超越资质、非法转包、违法分包等行为本身是被严格禁止的，但实际施工人恰恰就是依据这些违法行为而取得建设项目的企业和个人。但《解释》第26条的规定，不仅未对这些违法主体进行制裁，反而赋予实际施工人除向其合同相对人主张债权的权利，还可以向发包人主张债权，这增加了实际施工人的债权偿还主体，是对基于违法违规行为成为实际施工人的纵容和扩大保护。

　　综上，《解释》所确认的实际施工人是基于建设工程违法行为而取得施工资格的企业和个人，其所签订的合同为无效合同，但第26条以突破合同相对性的方式加重对实际施工人的保护，显然有违民事法律关系中的公平正义原则，因此《解释》第26条以突破合同相对性的方式对实际施工人的保护是弊大于利。