行政违法行为检察监督的内涵探析

来源：核心期刊咨询网时间：2019-10-11 10:2612

摘要：摘要：发挥检察权对行政权的监督功能, 对行政违法行为实施法律监督, 是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要途径。必须准确界定行政违法行为检察监督的基本内涵, 包括检察监督的职能定位、与其他监督的关系、监督的基本原则和监督的范围等, 为制度建设和

　　摘要：发挥检察权对行政权的监督功能, 对行政违法行为实施法律监督, 是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要途径。必须准确界定行政违法行为检察监督的基本内涵, 包括检察监督的职能定位、与其他监督的关系、监督的基本原则和监督的范围等, 为制度建设和实践运行提供根本指引。

　　关键词：行政违法行为; 检察监督; 基本内涵; 职能定位; 监督范围;

　　《特区实践与理论》(双月刊)创刊于1986年，是由中共深圳市委党校深圳行政学院深圳社会主义学院深圳经济管理学院联合主办的专业理论刊物。

　　促进依法行政, 建立法治政府, 推进依法治国, 是党和国家作出的重大战略决策, 强化对行政权的监督制约是其重要方面。检察机关作为专门、独立的法律监督机关, 负有维护国家法律统一正确实施的重要职责, 发挥检察权对行政权的监督功能, 对行政违法行为实施法律监督, 是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要途径。要对行政违法实施有效检察监督, 就必须准确界定行政违法行为检察监督的内涵, 明确其职能定位、与其他监督的关系、监督的基本原则和监督范围等。

　　一、行政违法行为检察监督的职能定位

　　2014年, 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (以下简称《决定》) 指出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为, 应该督促其纠正。”习近平同志在对《决定》的说明中作了深刻阐释, “现在, 检察机关对行政违法行为的监督, 主要是依法查办行政机关工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件, 范围相对比较窄。而实际情况是, 行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数, 更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展, 一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象, 另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪”“作出这项规定, 目的就是要使检察机关对在执法办案中发现的行政机关及其工作人员的违法行为及时提出建议并督促其纠正”。因此, 对行政违法行为检察监督的职能定位应把握以下方面:

　　其一, 在查办职务犯罪和诉讼监督之外, 对行政违法行为实施法律监督是《决定》强调的重点领域。长期以来, 检察机关对行政违法行为的监督是通过诉讼手段在诉讼领域实现的, 既包括对职务犯罪案件的侦查与公诉, 也包括对刑事、民事、行政案件的诉讼监督, 其核心内容是办理诉讼案件, 因此范围相对狭窄。在国家监察体制改革和检察机关侦防职能转隶后, 更应关注的是大量尚未构成案件的“乱作为、不作为”的行政违法行为因缺乏有效监督而形成的较普遍的“行政乱象”, 此领域的检察监督是《决定》强调的重点, 反映了检察权对行政权的直接作用、从对人监督向对事监督的转变, 其范围十分广泛。

　　其二, 对行政违法行为的检察监督不同于苏联及我国过去的一般监督。检察监督从诉讼领域扩展到一般行政领域, 并不意味着现行法律监督向一般监督的回归或演变, 而是特别强调检察机关对履行职务中发现的行政违法行为的监督, 其权力来源依然是检察机关作为诉讼主体的权力延伸, 并不具有一般监督或普遍监督的属性1。

　　其三, 遵循行政保留原则。基于近代分权学说及行政权与检察权的关系角度, 对行政违法行为的检察监督依然遵循行政保留原则, 即检察机关只能对发现的行政违法行为实施监督, 而不得对行政机关在法律界限内的权力行使进行干预, 其目的是通过监督促进行政机关自觉依法行政, 因而对行政违法行为的检察监督具有有限性、程序性、建议性、非强制性的特点。

　　其四, 检察监督的依职权属性。对行政违法行为的检察监督体现的是公权力对公权力的监督, 检察机关在履行职责中“发现”行政违法行为即构成实施监督的充分条件, 而不以行政相对人申请为依据, 因此监督的发动具有主动性。

　　其五, 基于我国司法权的二元构成, 法院对行政违法行为的司法审查和检察机关对行政违法行为的法律监督, 均属行政行为的司法监督体系。但检察监督具有自身的独立秉性, 即司法审查以行政行为的可诉性为前提, 检察监督则不仅包括对可诉行政行为的诉讼监督, 还包括对其他不可诉的行政违法行为的监督, 因而在监督范围上比司法审查更为广泛, 是司法审查的有益补充。

　　二、行政违法行为检察监督与其他监督的关系

　　(一) 检察监督与司法审查

　　法院通过司法审查对行政违法行为的监督方式是:通过行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查, 撤销违法具体行政行为, 变更明显不当的行政处罚及其他款额认定行为, 实现其监督职责;对相对人提请审查的行政规范性文件进行审查, 对不合法的规范性文件予以排除适用, 并向制定机关提出处理建议;建议行政机关纠正不属于法院撤销范围的违法行为和对有过错的行政人员进行处分。

　　检察机关对行政违法行为的监督分为两个领域:一是通过诉讼手段在诉讼领域对违法行政行为实施监督, 既包括职务犯罪案件的侦查 (14个罪名) 、公诉, 也包括三大诉讼领域的诉讼监督, 本质上这是一种间接监督方式, 即通过行使侦查、公诉和诉讼监督权力, 启动相应的诉讼程序, 提请和促使法院运用审判权对行政违法行为依法裁判, 从而间接实现检察监督目的;二是对诉讼领域之外尚未构成诉讼案件的行政违法行为进行直接监督, 是检察权对行政违法行为的直接干预。

　　由此可见, 基于我国司法权的二元构成, 法院对行政违法行为的司法审查和检察机关对行政违法行为的法律监督, 均属行政行为的司法监督体系。但检察监督具有自身独立秉性, 即司法审查以行政行为具有可诉性或诉讼系属 (行为在案) 为前提, 检察监督则不仅包括对可诉行政行为的诉讼监督, 还包括对其他不可诉的行政违法行为的监督, 因而监督范围比司法审查更为广泛。因此, 行政违法行为的检察监督与司法审查统一于监督行政机关依法行使职权、维护相对人合法权益的根本目的。

　　(二) 检察监督与行政监督

　　行政违法行为的行政监督, 是指在行政系统内部, 上级机关、监察机关、审计机关、复议机关等监督主体运用监督职权, 对行政违法行为进行检查、督促、纠正或要求纠正的监督机制。行政监督包括层级监督、专门监督 (监察与审计) 、行政复议三种方式。与权力监督、司法监督、民主监督、社会监督等其他监督相比, 行政监督具有以下特征:第一, 行政监督属于行政权力体系的监督, 本身是一种行政行为。第二, 行政监督属于自我纠错的内部监督机制, 具有自我修复性与封闭性。第三, 行政监督具有综合性, 它不仅关注违法行为的非正常状态, 而且广泛关注全部行政活动的常态化、全方位的正常行政运行状态。

　　行政违法行为的检察监督与行政监督的关系, 主要体现在以下方面:第一, 检察监督是一种法律监督, 与作为行政权的行政监督在权力属性上存在区别, 体现了两种异质权力的相互作用。第二, 检察监督是与行政体系相并列的一种外部监督机制, 具有自身独立的运行体系。第三, 作为检察监督重要方面的诉讼外监督, 是一种建议性、非强制性、程序性的监督, 一般通过提出意见或建议, 提醒行政机关自行纠正违法行为。第四, 检察监督的范围比行政监督的范围狭窄, 其主要关注已经发生的违法行为, 不对行政行为进行普遍的日常性监管, 对行政权的正常运行和法定监督范围之外的行政行为不得干预。第五, 检察监督通常是行政机关启动行政监督的依据和来源。检察监督的建议性、程序性特征较多体现了检察权的行政属性, 即对违法行政行为无权直接予以撤销或变更, 而是通过建议启动行政监督程序由行政机关自行纠正违法行为。

　　三、行政违法行为检察监督的基本原则

　　目前, 有关行政违法检察监督的具体操作规范尚无较高层级的规定, 各地检察机关制定的有关规范性文件也是结合当地实际进行制度设计, 缺乏普遍适用的价值。其中, 行政违法行为检察监督的基本原则贯穿整个制度始末, 对制度的建立、运行、完善具有普遍约束力。因此, 从理论和制度上明确其基本原则, 对规范和推动此项工作具有重要意义。

　　(一) 对公权力的监督原则

　　如前所述, 检察机关对行政违法行为的监督是法律监督权的具体权能之一, 其基本属性为公权力对公权力的监督, 反映了检察权与行政权的相互作用。第一, 在实施监督的过程中, 其监督对象始终是行政主体的行政违法行为, 而相对人的违法行为则不属于监督范围, 是行政权予以规制管理的对象。超越对公权力的监督范围, 势必造成对行政权的不当干预, 干扰整个检察监督体系的正常运行, 违背中央对此项工作的决策本意。第二, 对公权力的监督还表明, 检察监督与相对人合法权益的救济之间存在行政权的天然阻隔, 即检察监督的价值取向与效果并不必然追求和实现对相对人权益的救济, 而是始终关注行政权的正确运行, 实现依法行政的监督目标。第三, “检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为, 应该督促其纠正”的规定表明, 检察机关在履行职责中“发现”行政违法行为即构成实施监督的充分条件, 而不以行政相对人申请为依据, 因此监督的发动具有主动性。

　　(二) 有限监督原则

　　对行政违法行为的有限监督主要体现在以下方面:第一, 尽管检察监督从诉讼领域扩展到一般行政领域, 但这并不意味着其向一般监督的回归或演变, 而是特别强调检察机关对履行职责中“发现”的行政违法行为的监督, 这是检察监督的时空条件。第二, 行政违法行为的内涵和外延限定了检察监督的作用范围, 对一般不当行政行为、错误的行政行为、不对相对人造成损害的行政合同、行政指导、事实行为以及行政法规、规章等不宜进行监督。第三, 通过相对人申请“发现”的行政违法行为, 应当告知相对人优先用尽行政或诉讼救济渠道。对行政诉讼监督案件的“用尽救济原则”, 《行政诉讼法》及其司法解释中分别作了指引和明确规定。对诉讼外的行政违法行为的检察监督, 仍然可以遵循此规则, 由相对人优先通过行政或诉讼进行救济。第四, 把握检察监督的程序性特点, 其功能是建议或促使行政机关启动相应纠错程序, 而不能过度干预甚至代行其权力。

　　(三) 谦抑原则

　　谦抑原则在刑法理论中是一项通说性原则, 并逐渐被引入检察权、行政权等领域。事实上, 任何公权力的运行均应秉持谦抑品格, 防止因过度扩张对权力运行机制的平衡造成冲击。在检察权或者司法权与行政权之间, 行政保留是一项重要原则, 它要求检察权不得对行政权的正常运行进行干预。与此相对, 检察监督的谦抑与自持体现了对行政保留的尊重, 这要求在对行政违法行为的检察监督中检察机关应尽量慎用监督权力, 在行政体系本身具有纠正机制进行自我修复的情况下, 则尊重其自我纠正, 不应动辄得咎。此外, 在监督方式的运用方面, 尽管现行有限规范和实践中通常运用检察建议、纠正违法意见、督促起诉进行监督, 但还应把握监督方式的刚性程度与行政行为违法程度的协调。

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