论文刊发浅析驱逐搅乱著作权法

来源：核心期刊咨询网时间：2015-01-23 17:1612

摘要：本篇文章是由 《发展论坛》 发表的一篇法律论文，坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻百花齐放、百家争鸣和古为今用、洋为中用的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识

　　本篇文章是由《发展论坛》发表的一篇法律论文，坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识，弘扬民族优秀科学文化，促进国际科学文化交流，探索防灾科技教育、教学及管理诸方面的规律，活跃教学与科研的学术风气，为教学与科研服务。

　　　一、问题的提出

　　近年来学术腐败事件(主要是抄袭、剽窃)频发，要求整饬学术风气的呼声不绝于耳。近日学界最受关注、最惹争议的，莫过于汪晖事件和朱学勤事件。①以前一事件为例，我们可以听到各种不同的声音。有认为汪文《反抗绝望——鲁迅及其文学世界》构成剽窃的，也有认为其不过是引用不当、学术失范。为了能得出令人信服的结论，更多的人呼吁中国社会科学院和清华大学成立一个独立的学术调查委员会，“根据《著作权法》和国际学术惯例”，调查抄袭是否成立，并公布调查结果。②这样的争论和呼吁对于学界来说或许有意义，因为最终的结论不仅在伦理、道德层面会对当事人的学术声誉产生正面或者负面的影响，而且在实实在在的规范层面也会导致适用或者不适用当事人所属学校或者研究机构的学术惩戒规范。人们就学术腐败事件发表意见的时候，内心对什么样的行为才算是抄袭、剽窃，什么样的行为仅仅属于学术失范，一定有自己的认知。这种认知或许存在某种程度的共识。③然而，这一切都是普通学术圈乃至大众的理解，并不能替代法律学的思考。本文无意从学术规范的角度探讨上述两个事件中的是是非非，只是欲以此为契机，去关注抄袭、剽窃在著作权法上的意义。

　　“剽窃”作为著作权侵害的一种类型明文规定在《著作权法》第47条。④“抄袭”一词一度也曾与“剽窃”并列出现在1991年施行的《著作权法》中，由于与“剽窃”语义重复，2001年修改时才被删除。既然著作权法上也存在抄袭、剽窃的概念，那么自然有必要追问：它与学界、媒体，以及大众所理解的抄袭、剽窃涵义相同吗?至少，一般学界所说的抄袭、剽窃，不仅指对作品表达形式的“抄袭”、“剽窃”，还包括对思想、方案、观点的“抄袭”和“剽窃”。例如，2002年3月颁行的《北京大学教师学术规范》第4条规定：“教师不得有下列违反学术道德规范的行为：……(二)抄袭他人已发表或未发表的作品，或者剽窃他人的学术观点、学术思想”。了解著作权法的人都知道，著作权制度只保护作品的表达形式而不保护其思想内容。⑤因此，将他人原创的思想、方案、观点窃为己有的行为不构成著作权的侵害。此乃著作权法学界的共识，⑥尽管这类行为在学术伦理上为人所不齿，并且在专利法上可以作一定的应对。⑦

　　那么，是不是只要将《著作权法》上的“剽窃”限定为对表达形式的“剽窃”，就不再会有问题困扰呢?不然!从比较法的视角看，至少在对我国著作权法影响深远的德国著作权法和日本著作权法上，就看不到与“剽窃”相同或者类似的表述。这一简单的比对不禁让人感到有些不安：在著作权法中明确规定“剽窃”的立法安排是否合适?能否经得起学理上的分析?本文将怀揣这样的问题，对司空见惯的概念“剽窃”投去新的一瞥。

　　二、剽窃的涵义

　　由于语言的有限性，法律语言不得不大量地借助日常语言，著作权法亦不例外。例如，著作权法上的“作者”、“作品”、“复制”、“发行”等等都来自于日常语言。尽管“剽窃”出现在著作权法中，但不同于前面这几个概念，无论是《著作权法》本身，还是《著作权法实施条例》抑或最高人民法院的相关司法解释，均没有对“剽窃”给出过明确的定义。

　　法律法规中出现的术语如果没有被法律法规赋予定义，那么在确定其涵义时，通常有两种途径。

　　一种途径，是直接将该术语作为日常语言时的语义照搬过来。著作权法未对“剽窃”给出明确的定义，是否就意味着在作解释时，就必须与日常用语的涵义保持一致呢?关于这一点，国家版权局版权管理司在权司[1999]第6号批复中给出过一个不具有拘束力的解答。按其理解，著作权法所称抄袭、剽窃是同一概念，指“将他人作品或者作品的片段窃为己有”。而这种定义实际上来自辞书。⑧这个定义中的描述——“窃为己有”，虽然直观形象，但实在算不上精确。借助日常语言并不能担保法律上的涵义就与日常的涵义一致。在多数情形中，法律语言中的规范性用语，其意义较日常用语精确。⑨既然著作权法只保护表达形式而不保护思想内容，那么至少要作一下修正：《著作权法》上的“剽窃”，理应指将他人作品中具有独创性的表达形式“窃为己有”的行为。

　　另一种途径，则是通过学术共同体达成的共识——有关学理解释的通说来确定其涵义，例如对“故意”、“过失”的理解。然而令人遗憾的是，在国内的著作权法著述中很少能看到学界对“剽窃”的深入探讨。这一现象本身就说明，学界是采用前一种途径来把握剽窃这一概念的。尽管我们可以推测著作权法学界或许普遍将“欺骗性地将他人作品的表达形式窃为己有”作为对剽窃的学理解释，然而这样的解释依然因为模棱两可、缺乏基准的表述——“窃为己有”而让人难以捉摸。

　　从字面上看，将他人作品的表达形式“窃为己有”，意思是让读者产生错觉，误以为作品中出现的表达形式是“剽窃”者自己创作的。但这句话仍可有多种理解，既可以是直接利用他人具有独创性的表达形式，⑩也可以是通过演绎的方式利用他人具有独创性的表达形式。(11)属于前者的，例如有复制、信息网络传播、表演等;属于后者的，主要包括改编、摄制、翻译等。鉴于此，侵害著作权的剽窃行为可作如下解析。

　　(一)对著作人身权的侵害

　　剽窃与著作人身权的关系，首先体现在对署名权的侵害上。将他人的作品或作品片段“窃为己有”，最为常见的表现形态，就是将他人的整部作品作为自己的作品来发表。这时首先侵害到原作作者的署名权。至于将他人作品中具有独创性的表达形式作为自己的独创呈现出来时，或许会有人认为这属于引用不当，但引用本身就是对著作权侵害的例外，这种不当的引用，自然就毫无悬念地构成对署名权的侵害。既然使用了他人的具有独创性的表达形式，就应当通过适当的方式将其与自己的表达形式区隔开来。同时，剽窃还可能构成对发表权的侵害。这种情形应该不多见，主要是将他人尚未发表的作品或者作品片段中具有独创性的表达形式“窃为己有”并公之于众的情形。

　　(二)对著作财产权的侵害

　　著作财产权中最有可能受到侵害的，首先是原作品著作权人的复制权。这一点毋庸解释。如果剽窃并非原封不动地再现，而是改头换面，则有可能侵害到原作品著作权人的改编权、(12)摄制权(摄制电影时“借用”他人作品中具有独创性的表达形式)或者翻译权。此外，随着对剽窃作品的进一步使用，还有可能侵害到原作品著作权人的其他权利，例如发行权、表演权、出租权、信息网络传播权、展览权、广播权等。

　　如此一来，即便将著作权法上的“剽窃”限定为将他人作品的表达形式全部或者部分地“窃为己有”，规

　　定了“剽窃”的《著作权法》第47条第5项还会与该条其他项所规定的侵权类型发生重叠。无论是该条第2项的“未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表”的行为，还是第3项的“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名”的行为，都可以理解为将他人的作品“窃为己有”。至于第6项的“未经著作权人许可，以摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品”的行为中，也包含以演绎的方式“将他人的作品或者作品的片段窃为己有”的情形。

　　综上所述，第47条将“剽窃”作为一种单独的著作权侵害类型加以规定，在逻辑上存在严重的缺陷，实际上它涵盖了多种侵害著作权的形态，与其他的侵害类型发生交错。(13)这将会给法律适用带来困惑。然而，更为严重的问题还在后面。

　　三、“剽窃”入法引发的问题

　　如果说“剽窃”入法造成的仅仅是侵害类型上的交错，那还不算是致命的缺陷，顶多在适用具体条款时会造成适用者的迟疑和适用的不统一，并不会对实体的判断带来实质性的影响。然而，“剽窃”的入法所带来的问题没有到此终结。如下文所述，实际上它给著作权侵害的判断也造成了混乱。

　　(一)“剽窃”的道德色彩

　　尽管著作权法学界能够站在抽象的高度上区分作为著作权法术语的“剽窃”与作为日常语言的“剽窃”，但在细微处是否还能保持清醒的认识则很难说。特别是由于作为日常语言的“抄袭”、“剽窃”具有浓厚的道德色彩，当某位学界人物被贴上这两个标签后很可能就意味着其学术生命，乃至政治生命的终结。因此，学术界往往将抄袭、剽窃定性为“学术不端”，并在此之外创设道德色彩淡薄的概念——“引注不当”、“学术失范”等。学界为卷入学术事件的当事人辩护时，常常说其行为仅仅构成“引注不当”、“学术失范”，“但不构成抄袭(剽窃)”。被贴上这两种标签后的人，其操守不至于遭到毁灭性的评价。在汪晖事件中，部分挺汪派就认为“汪文”仅仅存在学术失范意义上的瑕疵。(14)而在后一事件中，复旦大学学术规范委员会也认定“朱文”在学术规范方面存在瑕疵，但“对其剽窃抄袭的指控不能成立”。不难想象，由于“剽窃”所带有的浓厚的道德色彩，使得裁判者在判断某人的行为是否构成著作权法上的“剽窃”时，会有意无意地受到上述学术不端与学术失范之二元论的影响，并表现出相当的谨慎、保守，因为事关他人的前途。

　　“引注不当”、“学术失范”有别于“抄袭”、“剽窃”，但并不能担保它一定不构成著作权侵害。(15)这是因为，在著作权法上，如果使用到他人作品或者作品片段中具有独创性的表达形式，(16)原则上都构成对著作权的侵害，除非该使用行为构成合理使用(在这里主要是引用)。而引用有着严格的构成要件，凡是不满足该构成要件的，就不构成引用。而不构成引用的使用，就属于著作权的侵害行为。可见，学术不端与学术失范的二元论纯粹是学术界内部的判断基准，于著作权法无涉。若运用著作权法的基准来衡量，这种二元论不过是一厢情愿的概念游戏。

　　(二)基准量化的冲动

　　一种普遍的观点认为，“量”——涉及他人的表达形式在该他人作品中所占的比例以及在自己作品中所占的比例，才是判断构成“剽窃”与否的判据。这种立场早在《著作权法》颁行之前就已经出现。文化部曾于1984年就《图书、期刊著作权保护条例》颁行过实施细则。该细则第1条详细规定了引用量的上限：引用非诗词类作品不得超过2500字或者被引用作品的1/10;如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过10000字;引用诗词类作品不得超过40行或全诗的1/4，但古诗词除外;凡引用一人或多人的作品，所引用总量不得超过本人创作作品总量的1/10，但专题评论与古体诗词除外。尽管该细则因为其基准的僵化遭人诟病并最终被废止，但这种使用一定量的他人作品才构成对著作权的侵害的量化观念并未因此被抛弃。近年来的一些文献中出现了呼吁建立统一的量化基准的主张。(17)还有人更是直白地建议要“设定两个阈值，一个阈值是门限值，只要高于这个阈值就可以怀疑抄袭，当然有可能误查，需要进一步人工判定;另一个阈值是临界值，只要超过此临界值，就判定为抄袭”。(18)更有人提出了精确的数值基准。(19)目前流行的反剽窃软件，其工作原理就是通过检测语段的相似度来判断论文是否构成剽窃。相似度超过一定标准，则被推定为剽窃。(20)当下，著作权法学界以及司法实践部门普遍有如下的认识：即使是不符合著作权法规定的引用，但只要涉及他人作品的量很少，就够不上抄袭、剽窃，或者说侵权。例如，在受法学界广泛关注的王天成诉周叶中案中，北京市高级人民法院在二审判决中宣称：“被控侵权作品有7处与王天成涉案作品的表述基本一致，本应注明来源。考虑到该7处总计只有1398字，相对于王天成论文4万余字的总数以及《宪政解读》一书22万余字的总数而言，字数较少;且散见于《宪政解读》一书之中，故根据本案具体情况，不宜认定为侵权。”(21)虽然这段文字没有使用“剽窃”这样的表述，但根据其前文分析可以断定，这里的“侵权”显然是指《著作权法》第47条中的“剽窃”。

　　然而，令人尴尬的是，如火如荼的基准量化运动却难以在著作权法上找到有力的支撑。按照著作权法的基本理论，既然作品是科学、文学、艺术领域内具有独创性的可以复制的智力成果，而著作权法保护作品的表达形式，那么作为保护著作权人利益的道具，采取了绝对权模式的著作权就应当是权利人对其作品表达形式的支配权。既然如此，只要擅自使用了他人作品中具有独创性的表达形式，(22)哪怕仅仅使用了一句，也依然构成对其著作权的侵害。具体侵害到的著作权则根据使用形态的不同，可以是复制权、翻译权、改编权、署名权等。著作权的侵权与否与使用他人作品的“量”并无直接的关系。对著作权的侵害就如同对物权的侵害一样，并不必然带有多少道德的色彩。当然，使用过于短小的片段、语句或者标题往往不被认定为侵害著作权，但那并非基准量化的归结，不过是因为过于短小的片段、语句或者标题本身一般缺乏独创性，不具备受著作权法保护的资格而已。(23)质言之，“量”不是判定是否构成权利侵害的基准，而仅仅是判断涉嫌侵害之对象是否具备独创性的一个重要参数。国家版权局在这一点上的思路要比法院清晰。国家版权局版权管理司在《关于如何认定抄袭行为给某某市版权局的答复》(“权司[1999]第6号”)中就认为，“对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移”。

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