送养人在养老机构服务合同中的法律地位

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摘要：摘 要：关于送养人在养老机构服务合同中的法律地位，实践中形成了总括式与区分式两种安排方式，并具有特定的法律和事实根据。送养人的法定义务来源于其未委托给机构的赡养(抚养、监护或救助)义务和诚实信用原则的要求，其大部分权利来源于入住老年人权利的让

　　摘 要：关于送养人在养老机构服务合同中的法律地位，实践中形成了总括式与区分式两种安排方式，并具有特定的法律和事实根据。送养人的法定义务来源于其未委托给机构的赡养(抚养、监护或救助)义务和诚实信用原则的要求，其大部分权利来源于入住老年人权利的让与。基于代理人、付款义务人等角色的安排皆不能涵盖或说明送养人的法律地位，基于送养人法律义务的相对独立性，未来在养老机构服务合同立法中，送养人法律地位的特定化应属必然。送养人的法律地位的特定化也将彰显养老机构服务合同具有三方主体的特殊性。

　　关键词：送养人;养老机构服务合同;法定义务

　　目前养老机构服务合同为无名合同，探讨和厘清送养人在养老机构服务合同中的法律地位对加强该领域立法、解决现实中频繁发生的养老服务合同纠纷具有重要意义。

　　一、送养人法律地位的实践安排

　　养老机构服务合同的签署在我国已有多年的实践，一般包括三方当事人：养老机构、入住老年人及其送养人。送养人可以是入住老年人的子女、其他亲属、朋友、居(村)民委员会或原单位等，但绝大多数是入住老年人的子女。送养人在现实服务合同中的合同角色及权利义务不尽相同。在2007年的《天津市入住养老机构协议书》、2012年的《上海市養老服务合同(示范文本)》和2017年的《浙江省养老服务合同(示范文本)》中，送养人的合同角色分别为“托养人”“担保人”和“委托人或监护人”。在2016年民政部、国家工商行政管理总局联合制定的《养老机构服务合同(示范文本)》中，送养人的合同角色为“监护人”或付款义务人、连带责任保证人、联系人、代理人等。

　　天津市、上海市、浙江省的示范文本没有对送养人的合同角色做进一步的区分，对其权利义务做了总括式安排。梳理、归纳这些总括式安排或规定，这三个地方的合同示范文本赋予了送养人五方面的合同权利：①对养老机构服务的监督或批评建议、投诉权;②对老人的探望权;③合同变更同意或异议权;④对老人安全保护约束的同意权;⑤老人出现紧急情况下的代理权。同时，为送养人设置了四方面的合同义务：①服务及相关费用支付或担保义务;②如实告知义务，包括如实告知老人健康状况及其他必要情况，及时向机构告知住址、电话、联系方式等变更信息;③配合、协助机构服务义务，包括探望老人，协助处理老人思想、生活或医疗问题，劝导老人遵守机构规章制度，老人生病后及时将老人送医治疗;④合同解除或终止后接回老人或做好老人去世善后的义务。

　　2016年民政部、国家工商行政管理总局联合制定的《养老机构服务合同(示范文本)》区分送养人的合同角色，并根据送养人合同角色的不同，对送养人的权利义务做了区分式安排。如送养人为入住老人的监护人，则其享有如下权利：①代理权;②对养老机构服务的批评建议权，其中包括有权要求养老机构更换未经专业培训或不具备相应资质或提供不合格服务的人员;③对老人健康状况、费用支出、入院记录等的知情权，其中包括有权查阅、复印老人个人档案，有权了解服务人员是否经过专业培训、是否具备相应资质，遇紧急情况有权及时从机构得到相关信息;④对老人的探视权;⑤合同变更同意或异议权，合同解除权，合同续签申请权，合同约定之外其他服务项目的选择权、收费异议权。同时，作为入住老人监护人的送养人应履行四方面合同义务：①按照约定支付养老服务及相关费用，对老人造成机构或第三方人身和财产损失承担赔偿责任。②如实告知义务，包括入住前要如实向机构反映老人的情况，如脾气秉性、家庭成员、既往病史、健康状况和药品使用情况等，协助老人如实填写《健康状况自我陈述书》，家庭及单位地址、联系方式变更时，应及时通知机构。③配合、协助机构服务义务，包括劝导老人自觉遵守养老机构的规章制度、接受管理、爱护服务设施、与其他入住老年人和谐相处、遵守医嘱、配合治疗;经常与老人沟通，保持联络，满足老人精神需求;及时协助处理老人出现的紧急情况。④合同解除或终止后接回老人或做好老人去世善后的义务。

　　如入住老人具有完全民事行为能力，送养人的合同角色则由入住老人、养老机构、送养人协商、选择确定。民政部的示范文本为当事人提供了可供选择的合同角色，包括付款义务人、连带责任保证人、联系人、代理人等，并提供了适用于各个合同角色的专用条款。根据该示范文本通用条款的规定，各个合同角色皆享有的权利包括：①对老人身体健康状况、享受服务情况等的知情权，包括有权查阅、复制老人的档案资料;遇紧急情况有权及时得到相关信息。②对老人的探视权。③紧急情况下的代理权。④合同变更同意或异议权，合同续签申请权，合同约定之外其他服务项目的选择权、收费异议权。各个合同角色皆应履行的义务为：①如实告知义务，包括入住前要如实向机构反映乙方的情况，如脾气秉性、家庭成员、既往病史、健康状况和药品使用情况等，协助老人如实填写《健康状况自我陈述书》;家庭及单位地址、联系方式变更时，应及时通知机构。②配合、协助机构服务义务，包括经常与老人沟通，保持联络，满足老人的精神需求;及时协助机构处理老人出现的紧急情况。③合同解除或终止后接回老人或做好老人去世善后义务。

　　根据专用条款的规定，如送养人为付款义务人，则其除享有各个合同角色皆享有的权利外，还享有依法依约解除合同的权利;除负有各个合同角色皆应履行的义务外，还具有支付养老服务及相关费用的义务。如送养人为连带责任保证人，则其除享有各个合同角色皆享有的权利以及应履行的义务外，还具有养老服务及相关费用支付的连带保证责任及相应权利，具有服务合同解除时要求机构履行通知义务的权利。如送养人为联系人，则其除享有各个合同角色皆享有的权利以及应履行的义务外，还享有服务合同解除时要求机构通知的权利。

　　二、总括式和区分式实践安排对送养人权利义务的认识异同

　　总括式安排方式认为，无论送养人是入住老年人的子女，还是入住老年人的其他亲属、朋友、居(村)民委员会或原单位，送养人承担着共同的角色，拥有着同样的权利与义务，而区分式安排方式认为，送养人承担的合同角色不同，拥有的权利与义务也不同。二者对送养人权利义务的安排有着重大差异，但也不无共识之处。

　　(一)总括式安排与区分式安排对送养人权利义务的共识

　　无论是总括式安排，还是区分式安排，对送养人享有如下合同权利，不存分歧：①对老人的探望或探視权。②合同变更同意或异议权。如2017年的《浙江省养老服务合同(示范文本)》第二章第六条规定，“甲方按护理标准向乙方提供相应护理等级的服务。乙方在住养期间，如健康状况发生变化，甲方有做出相应调整其护理等级和床位的权力，但应及时通知乙、丙方，调整后的护理级别按《护理等级标准》执行并收费。”第四章第五条规定，“丙方应在收到甲方变更护理级别的通知之日起七日内书面提出是否同意，逾期视为同意。”2016年民政部《养老机构服务合同(示范文本)》9.1.1条款规定，“根据乙方健康状况的变化，甲方可以提出变更服务方案，并以书面形式通知乙方或乙方监护人及丙方，经甲、乙或乙方监护人、丙三方协商一致，签署补充协议。”③老人出现紧急情况下的代理权。

　　两种安排方式对送养人皆应履行如下合同义务，认识一致：①如实告知义务，包括如实告知老人健康状况及其他必要情况;及时向机构告知住址、电话、联系方式等变更信息。②配合、协助机构服务义务，包括探望老人或经常与老人沟通，保持联络，满足老人的精神需求;协助机构处理老人出现的紧急情况或老人思想、生活、医疗问题。③合同解除或终止后接回老人或做好老人去世善后的义务。

　　对二者皆认可的上述权利义务，我们不妨称其为送养人的基础性权利与义务。

　　(二)总括式安排与区分式安排方式对送养人权利义务的认识差异

　　总括式安排与区分式安排方式的差异主要体现在对如下权利义务的认识上：(1)对养老机构服务的监督或批评建议、投诉权。总括式安排方式认为，送养人皆享有如此权利。区分式安排方式则认为只有送养人为入住老年人的监护人时，才享有如此权利。(2)合同解除权。总括式安排方式未赋予送养人此项权利。区分式安排方式认为，当送养人为入住老年人的监护人或付费义务人时，享有此权利。(3)劝导老人义务，即劝导老人自觉遵守养老机构的规章制度、接受管理、爱护服务设施、与其他入住老年人和谐相处、遵守医嘱、配合治疗的义务。总括式安排方式认为送养人皆应履行此义务，如2007年《天津市入住养老机构协议书》第七条第五项规定，“丙方——要做好乙方履行本协议和遵守甲方规章制度的思想工作。”区分式安排方式认为，只有送养人为入住老年人的监护人时才担负此义务。

　　区分式安排方式不仅增加了合同适用的弹性，使得送养人权利义务的安排逻辑更加清晰，避免了付款义务人与连带责任保证人为同一人的法律逻辑错误，而且最大程度彰显了人的独立意识，体现了家庭养老向社会养老、传统依附性人格向现代独立人格转型的历史发展趋势。

　　三、设定送养人权利义务的法律根据

　　尽管总括式安排与区分式安排方式存在诸多差异，但二者皆认为送养人在养老机构服务合同中居于合同主体、而非第三人或履行辅助人的法律地位，拥有着相应的权利与义务。问题是，送养人的权利义务来源何处，或合同示范文本为其设定权利义务的内在法律根据是什么?

　　(一)设定送养人义务的法律根据

　　目前，我国相关养老服务的法律和强制性标准，如《养老机构管理办法》《老年人社会福利机构基本规范》《老年人照料设施建筑设计标准》等，没有关于送养人法定义务的直接规定。斟酌送养人的合同义务，不得不考量与其合同角色相关的如下法定义务：

　　1.未纳入养老服务范围的法定赡养、抚养义务或监护、救助职责

　　如送养人为入住老年人的子女或符合法定情形的孙子女、外孙子女，根据《民法总则》第二十六条，《婚姻法》第二十一、二十八条，《老年人权益保障法》第十四条等的规定，其对入住老年人具有经济供养、生活照料和精神慰藉等赡养以及扶助和保护义务。如送养人为入住老年人的配偶或符合法定情形的弟妹，根据《婚姻法》第二十、二十九条，《老年人权益保障法》第二十三条等的规定，其对入住老年人具有法定的抚养义务。如入住老年人为无民事行为能力或者限制民事行为能力，根据《民法总则》第二章第二节的有关规定，其配偶、父母、子女、其他近亲属以及其他个人或者组织、居(村)民委员会或者民政部门皆有可能成为其监护人，其监护人应履行代理其实施民事法律行为，保护其人身权利、财产权利以及其他合法权益的监护职责[1]。

　　根据2014年《社会救助暂行办法》的规定，国家对无劳动能力、无生活来源且无法定赡养、抚养、扶养义务人，或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的老年人，给予特困人员供养。政府有关部门代表国家具有对特困人员提供基本生活条件、给予照料、疾病治疗、办理丧葬事宜的救助或供养职责。

　　基于赡养(抚养或监护)人、被赡养(抚养或监护)人现实客观情况的不确定性或千差万别，送养人赡养、抚养义务或监护职责的履行是没有严格或明确法律边界的，国家对特困人员的供养职责也是多方面的，但在养老机构服务合同中，养老机构的服务义务一般来讲是有边界或有限的。养老机构服务义务之外的事务，是入住老年人、其监护人或政府救助部门未委托给机构、仍需要其法定赡养(抚养或监护)人或政府救助部门履行的法定义务。视养老机构服务合同约定情况，这些义务可能包括使入住老年人患病后得到及时治疗的义务、定期探望入住老年人和精神慰藉的义务、陪伴入住老年人外出的义务、入住老年人去世善后的义务等。送养人不履行该义务，可减轻机构过错责任，如给机构造成损失，送养人应承担侵权责任。这些法定义务，虽严格地讲，并非一定属于送养人的合同义务，但体现在养老机构服务合同订立、履行和终止过程之中，并与其诚实信用基础之上的法定义务相衔接。

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