民法总则完善意定监护制度

来源：核心期刊咨询网时间：2018-06-25 11:1412

摘要：这篇民法论文发表了民法总则完善意定监护制度，意定监护制度的设立初衷是保障本人的合法权益, 补足其欠缺的行为能力使其以正常人的身份参与社会生活, 达到实质上的人人平等, 以体现法律的公正，在我国迈进新时代的转型时期结合实际国情，创设意定监护制度。

　　这篇民法论文发表了民法总则完善意定监护制度，意定监护制度的设立初衷是保障本人的合法权益, 补足其欠缺的行为能力使其以“正常人”的身份参与社会生活, 达到实质上的人人平等, 以体现法律的公正，在我国迈进新时代的转型时期结合实际国情，创设意定监护制度。

　　关键词：民法论文发表,意定监护;意思自治;公证制度

　　一、意定监护制度的背景

　　21世纪的世界呈现出老龄化日益加速的趋势。作为世界上最大的发展中国家，我国老龄化问题更为突出。据2018年2月28日国家统计局发布的《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》显示，60周岁及以上的人口为24090万人，65周岁及以上的人口为15831万人，分别占全国总人口数的17.3%和11.4%。对比近几年的数据可知，老龄化人口依然处于不断攀升的趋势。相较于占比仅为17.8%的0-15岁未成年人口，同样是社会弱势群体的老年人，享受的社会保障却大相径庭。绝大多数公共资源福利都提供给了未成年群体，老年群体的社会保障仍存在较大问题。

　　随着经济社会的全球化深入，国际人权保护内涵已经从个体的发展权益向社会整体的发展权益转变，老年群体的人权保护成为国家发展的重大战略性问题。但目前，我国传统的家庭伦理观念在与现代物质化市场经济的社会基础磨合的过程中出现“排异反应”，使得老年群体的权益既失去了传统家庭责任式的支撑基石，又缺乏完备的法律制度保障平台。在如此复杂的条件下，《民法总则》第三十三条意定监护应运而生，立法者以解决老龄化人群有限的行为能力为出发点，从立法上成功实现了我国成年监护制度的创造性突破。

　　二、意定监护概念的界定

　　意定监护，是民法在充分保障不具备完全民事行为能力的成年人意思自治前提下，为补充民法范畴受限制的行为能力，赋予其通过履行一系列法定程序后享有拟制法律利益的权利，其核心是人的自我决定权[1]。这一制度起源于两大法系传统的禁治产制度和准禁治产制度。目前，在全世界范围内，各发达国家结合本国实情，确立了保护老年群体可期待风险权益的“意定监护制度”。

　　例如，美国的可持续性代理权制度(DurablePowerofAttorney，简称DPA)[2]、日本的任意监护制度、加拿大的共同决定制度及韩国的成年监护制度等。我国也紧跟国际潮流，首次在立法上引入具强烈意思自治色彩的“意定监护”，促进了法定监护、指定监护、意定监护三位一体的完备的成年监护体系的形成，进一步强化了我国民法的人权保障机能，保障监护制度下被监护人的意思自主。在社会经济层面，这一举措完成了对老年群体剩余机能的开发与社会福利负担的私有化转移，为进一步建设福利社会奠定了法制基础。

　　三、《民法总则》第三十三条解读

　　立法者通过《民法总则》第三十三条初步设立了意定监护，规定所有具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。原法条抽象概括了意定监护的四个积极构成要件，规定以“意定监护契约”为这一制度的承载体。不同于协议监护，法律对意定监护人的范围进行限定，充分保障了被监护人的自我决定权，而协议监护本质上仍是法定监护。相较于遗赠抚养协议规定生养死葬义务的赠予内容，意定监护契约则是对监护权的新设，其内容涉及被监护人的人身、财产等，且不以监护人付出相应对价为基础。

　　民法除规定意定监护的内容外，同时也通过设立第三十五条，确立“最有利于被监护人原则”和“最大程度尊重被监护人的真实意愿原则”作为订立和在履行约定不明确的意定监护契约时的行为准则和指导思想。通过进一步解读《民法总则》第二章第二节关于监护的系列法条可知，立法者也同时确立了在实践生活中，法定监护与意定监护如何优先适用的规则。一般情况下，尊重当事人意思自由优先适用意定监护，由意定监护人依据书面的监护合同行使监护权;在意定监护合同约定之外的监护权由法定监护人或指定监护人依法律规定补充性行使。以意定监护权为主，法定监护权为辅，共同行使监护权以实现残缺行为能力人剩余意思能力的特殊情况时，有关个人或者组织依法向人民法院申请行使监护撤销权时，意定监护人不能凭借被监护人的自主授权突破监护人这一上位概念，这是法律所不允许的，因此胜诉生效的法院判决应对意定监护人产生法律效力。

　　四、完善意定监护制度

　　尽管意定监护制度在我国市场经济土壤上已经初步建立并依赖相关法规得以规范，但仅就《民法总则》第三十三条作为法律屏障委实势单力薄。尤其是与一些发达国家相比，我国意定监护仅仅具有空泛的理论框架结构，其丰富的内涵完全依赖于开放的市场及意思自主的行为人，这会大大增加制度运行给整个社会带来的不可控风险，从而与立法者制定法律之初的目的相背离。这将造成立法技术的失误，也是社会秩序动荡的根源性症结。因此，意定监护制度作为新设的法律制度，需要在社会实践中不断规整完善。

　　(一)规范意定监护合同

　　意定监护合同是新时代下的新设合同，其应适用《合同法》关于合同的一般性规范。从合同性质来看，意定监护合同可被归为附条件的无名合同。以监护权为合同主要内容的意定监护合同具有不同于一般性合同的特殊性，因此，在适用《合同法》一般性规范时有必要界定与此类合同对应的一些概念，并制定相关的标准规范来调整基于该合同的各项活动。首先，意定监护合同的双方主体在订立合同时必须为完全民事行为能力人，能充分真实地表达自主意思。双方当事人在完成符合一般性合同成立法定要求的行为后，该合同即宣告成立。随后，合同存续期间，一方主体会逐渐丧失行为能力甚至是意思表示能力，以此作为合同生效的条件。

　　(二)引入公证制度

　　公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证具有司法活动的性质，被称为“简易的民事审判”。意定监护制度不仅需要从立法上对意定监护合同进行规范，还要对合同中某些被规定的专属概念进行标准化界定，例如：如何认定一个成年人丧失了民事行为能力?如何认定部分丧失民事行为能力的剩余能力的层级?这些客观事实被法律规范以抽象的形式规定，往往会在实践操作中因判断标准不一出现各种结论，严重破坏法律制度的稳定性。

　　(三)搭建意定监护监督的框架

　　意定监护强烈的自由民主属性是民法在意思自治领域的跨越性进步。历史经验告诉我们，绝对的自由化会给互相牵制达到动态平衡的社会秩序带来新的冲击。根据制衡原则，意定监护制度中应囊括对应的监督制度。《民法总则》规定监护撤销制度以监督监护权行使，但这一制度在实际运用中很大程度上依赖于有异议的法定监护人主动使用。因此，在法定监护人怠于行使这一权利时，被监护人被侵害的权益就无法得到有效的法律保障;即使法定监护人积极行使这一权利，诉讼举证的困难也往往会成为阻碍权利实现的又一制度缺陷。立法者可以通过制定法规来弥补这一制度缺陷，将公民自主设立规范的权利纳入公共管理制度，使意定监护制度在合理的权利限度范围内实现最大的社会价值。充分利用基层群众性组织，将监护监督权让渡给具有相对约束力的组织群体，同时将其归于行政管理职责，以确保组织群体更为主动地依职权行使监督权利。

　　五、结语

　　监护制度是保障能力受限的民事主体可以平等参与社会活动的重要制度，新时代的民事立法活动赋予这一制度民主自由的特权。积极响应国际人权保护号召的前提下，以防范我国老龄化时代给社会秩序带来的不确定风险为出发点和落脚点，在民法的分编立法活动及单行法修订完善工作中为意定监护制度的具体落实和推进确立有效可行的规范准则。新时代，中国特色社会主义法治建设的伟大工程随着历史的推进将日益成熟，要求民事立法者掌握更高水平的立法技术，要求民事法律制度具备更强的适用性，要求法治建设下的公民具备更理性的法治精神。泱泱大国图法以治，芸芸之众奉法为良。

　　参考文献

　　[1]杨立新.我国老年监护制度的立法突破及相关问题[J].法学研究，2013，(2)：119-130.

　　[2]王丹丹，李佳宁.借鉴美国DPA制度，完善我国老年人意定监护法律体系[J].经营与管理，2016，(5)：34-35.

　　作者：陈文姣 单位：湖南师范大学法学院

　　推荐阅读：《今日山西》坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风。

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