核心期刊论文发表浅析死刑案件是否可以和解

来源：核心期刊咨询网时间：2015-07-17 17:3612

摘要：本篇文章是由优秀的政法期刊 《犯罪研究》 发表饿一篇法律论文，是由上海市社会科学界联合会主管、上海市犯罪学学会主办、学校协办，经国家新闻出版署批准出版的专业性理论刊物，创刊于1981年华东政法学院刑事侦查学教研室，1983年成为上海市犯罪学学会会刊

　　本篇文章是由优秀的政法期刊《犯罪研究》发表饿一篇法律论文，是由上海市社会科学界联合会主管、上海市犯罪学学会主办、学校协办，经国家新闻出版署批准出版的专业性理论刊物，创刊于1981年华东政法学院刑事侦查学教研室，1983年成为上海市犯罪学学会会刊。

　　内容提要: 死刑案件的和解已经演变为一类现象，且判案思路也有迹可寻。但重罪和解不符合和解的实质。对和解来说，国家权力与个人权利之间的和谐化是本质，而被害人与犯罪人的和谐化是一种延伸。公权力的边界需要维护，不能将重罪归纳为私人之间的关系。被害人死亡的案件中更不存在和解的可能。死刑适用控制是合理的，但我们所做的只能是在法律的框架内追求和谐，无须也不应当用和解制度来做注脚。死刑案件和解，形为和解，实为国家救助制度没有建立之前一种迫不得已的措施，是国家没有承担责任的时候，将救助的责任转嫁到了刑事被告人的身上。

　　关键词: 死刑案件;刑事和解;国家责任

　　一、问题的展现

　　近年来，司法部门显然十分热衷于践行轻微刑事案件的刑事和解，各地也纷纷进行一系列的司法试验，[1]并将其归属于司法改革的旗帜之下，归纳于建构和谐社会的语境之中，实践中也确实取得了不错的效果。甚至从某种意义上说，正是司法先行促进了理论研究在这一论域中的繁荣。而近几年来关于刑事和解制度方面的文章也如雨后春笋，推动着实践更为深入地探索。可以这样说，刑事和解制度不仅在尊重受害人、促使被告人悔过自新方面彰显了作用，不仅有利于修复社会关系，而且更是对长期以来单方行使司法权的一种反思和缓和。

　　然而，近来一段时期，关于“刑事重罪案件和解”[2]的提法不断见诸于司法实践，而这同样也是在尚未进行充分的理论准备的情形下出现的，似乎司法又走在了理论的前面。

　　追根溯源，这一问题引起注意肇始于广东省东莞当地法院判决的一系列案件。最典型且引起社会广泛关注的是：2006年5月6日，被告人胡某、李某、丁某在对邓某进行抢劫时将其刺死。而被害人生前一直在东莞开摩的，是家里惟一的劳动力。案件在当地法院主持下，3名被告与被害人的母亲达成和解，以5万元作为补偿，法院遂对主犯判处死刑缓期2年。[3]当地发生的另外一起案例是：2005年11月1日，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼，因被害人死亡，被害人一家生活陷人了极端困难的境地。最终经过法官多次组织调解，鉴于被告人王某的家属同意先行赔偿原告5万元人民币，被告人也表示要痛改前非，法院遂对被告人王某判处死刑缓期2年执行。[4]不仅于此，“像被告人王某一样通过补偿被害人家属损失获得刑事减刑的判例，在东莞两级法院已超过30宗。东莞两级法院希望通过对这种赔偿机制的探索，再辅以国家赔偿，从而使被害人的利益可以得到最大维护。”[5]

　　学术论文发表

　　一边是莫衷一是的争议，一边是类似的判例不断涌现。继东莞之后，其他地区也开始出现重罪和解的判例。2007年上海市第一中级人民法院对一起故意杀人罪作出如下判决：“本案庭审后，经法官主持调解，当事人双方自愿达成和解协议，被告人及其家属自愿将共有的房屋出售并将出售款中的部分份额作为对被害方的赔偿，赔偿数额80余万元。被害方据此不再向被告人主张民事赔偿权利，并要求法院在对被告人量刑时酌情考虑民事赔偿情况。本院认为，被告人构成故意杀人罪，依法应处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。依照《刑法》第67条第1款之规定，可以认定其具有自首情节。被告人作案手段比较恶劣，造成了一死一重伤的严重后果，但本案系家庭矛盾激化引起，被告人具有自首情节，且积极进行了民事赔偿，与被害人家属达成调解协议，赔偿数额80余万元。综合考虑本案的起因、犯罪的事实、性质、自首情节及赔偿情况等，对被告人从轻处罚，以故意杀人罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。”[6]

　　再譬如，浙江省金华市中级人民法院于2006年11月28日作出刑事判决：“以两被告人犯故意杀人罪，分别判处被告人方强威死刑，剥夺政治权利终身;判处被告人陈战峰有期徒刑5年;判令两被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币30万元，由方强威承担24万元，陈战峰承担6万元，并互负连带责任。”[7]宣判后，在法定期限内被告人方强威提出上诉。浙江省高级人民法院于2007年4月11日撤销一审判决中对被告人方强威的量刑部分，维持其他部分;被告人方强威犯故意杀人罪，判处死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。[8]此后，承办人对和解协议的自愿性与真实性进行了核对。“二审法院正是考虑到方强威归案后认罪态度较好，有一定的悔罪表现，以及其家属积极代赔损失并获得了被害人家属的谅解等情节，对其以故意杀人罪改判死缓刑。”[9]

　　类似的事情重复出现的时候，便演变为一类现象。当成为现象的时候，其对于现实的影响便开始显得强烈。其实以上判案思路也是有迹可寻并有所发展的。早在2006年11月，最高人民法院第五次刑事案件工作会议就指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害人的过错引起的案件，案发后真诚忏悔并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院有关领导在全国法院法官培训班上的讲话也指出：“民间纠纷引发的杀人、伤害案件，只要被害人谅解，原则上一律不杀。”[10]不仅如此，最近最高人民法院的判例也开始将死刑的适用与否与补偿问题联系起来。例如在“张俊杰犯故意杀人案”中，乌鲁木齐铁路运输中级人民法院一审判处被告人张俊杰死刑，新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理后维持一审判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：“一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案系被告人与被害人在培训期间因琐事引发，被告人归案后认罪态度较好，其家属能积极赔偿被害人家属的经济损失，原判对张俊杰判处死刑不当，裁定不核准新疆维吾尔自治区高级人民法院判处被告人张俊杰死刑、剥夺政治权利终身的刑事裁定。撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人张俊杰死刑、剥夺政治权利终身的刑事裁定。” [11]学术论文发表

　　当然，不仅是实践中存在着这样的判决和精神，针对这些判决理论上也夹杂着激烈的争论。笔者曾于2008年10月9日参加了由上海市法学会主办的“重罪案件中的刑事和解的正当性和可行性”的学术研讨。会上除个别学者具有较为鲜明的观点之外，大多数观点都显得举棋不定，根本原因在于一方面觉得有必要保障被害方的利益，另一方面又担心对于法律正义造成损害。

　　这就不得不引起我们的警示。在刑事司法改革中，诚然多次出现新的司法现象走在理论前面，譬如简易程序的问题、普通刑事案件简化审乃至轻微刑事案件和解制度都是在理论未有定论之时，司法机关或相关部门力排众议而逐步得以现实化，进而逐步制度化。[12]但我们必须看到，在涉及重罪案件是否得以和解的时候，尤其是在死刑案件或被害人死亡的案件中，性质与影响显然不同。

　　对于重罪和解，各种理论观点也是五花八门。有观点认为，刑事和解会导致与罪刑法定的基本原则相冲突，使得罪与刑的关系不是相适应，而是罪与刑关系的变形。 “刑事和解制度试图在刑法制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，软化了刑法的强制性。”有观点则认为，人民内部矛盾引发的轻微刑事案件可以刑事和解，而那些反映对抗性矛盾的严重暴力犯罪则不能搞和解。有些观点认为，和解具有普适性。“刑事和解制度是大势所趋，以后要逐渐适用于3年以上的案件。”有些观点则将仅仅将死刑案件排除在和解之外：“无论是重罪还是轻罪，只要不是非杀不可的就可以适用。”[13]

　　不仅如此，在一些学者的积极推动下，刑事和解立法正有从一般呼吁向操作层面迈进的迹象。在刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条中，就明确将刑事和解作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定。这条有可能改变刑事和解法律地位的建议，具体内容为：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”

　　刑事和解制度是否能够推进到死刑案件或者被害人死亡案件的领域，这实际上是一个不容回避的问题。因为一方面，轻微刑事案件的和解制度已经成为一种现实，即使有所偏差，其对刑事正义的冲击也并不强烈，且还得以通过各种方式来弥补和熨平。而另一方面，重罪和解的问题不理清，贸然推行刑事和解的全面化，可能导致刑事正义受到较大损害，甚至引发社会的动荡，负面后果难以消弭。

　　二、刑事和解是有边际的，不应将生命作为砝码学术论文发表

　　欲分析死刑案件是否能够和解，首先必须把握刑事和解的基本特征。只有对于和解本质特征以及内在价值界定清楚之后，才能分析死刑案件是否符合和解的要求，能否进行和解。

　　刑事和解合理性的理论基石在于：

　　1.刑事司法过程中的和解主要表现为国家公权力与被告方刑事权利之间的和谐化

　　在刑事司法过程中，个人与权力的对抗是主要矛盾，甚至在特定情况之下，表现为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，在传统的司法体制和司法理念中，这一特征十分明显，但是在“代议制和公司制的时代”，在现代司法体制和司法理念中，鉴于对权力推定的警示，国家公权力与个人之间的和解获得了一种平衡。这种平衡在来自对于司法权的局限性的认识，主要表现为：其一，无论求刑权还是量刑权，均带有认识的有限性，所以不可能希冀准确无误地对所有的犯罪模型再完全复制，在对于犯罪的追诉中必然面临着失败或出错的风险，其二，现代权力“无往不在枷锁之中”，如果一味沉浸在追求真实的幻象，最终必将无法摆脱公正与效率的二律背反。在这对二律背反中，国家权力一直被期待主持正义的同时，又面临着手段的局限性，因此必不可免地存在与权力治下的对象合作的可能性。正义、公正的追求如同经济学中的“帕累托境界”一样。“帕累托境界”的前提是完美的制度支撑，但是这个社会是一个稀缺社会，因此均衡、平衡成为一种基本要求。正义、公正同样需要完美的制度支撑，遗憾的是人本身的局限性决定了其只是一种追求的理想境界。

　　“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”[14]这里的正义实际上是对矫正正义的一种矫正。这种矫正是建立在这样的前提下：权力本身存在着对正义的理解，而这种理解是人的理解，因此无法保证这些理解的正确性，即使这些理解是正确的，也无法保证权力的行使不出现偏差和局限。这种偏差在刑事法领域表现为对于事实和法律适用的错误，这种局限表现为发现犯罪的能力不足或对待犯罪的无能为力。因此公正对效率的妥协便具备了生存的空间。刑法规定了罪刑法定原则、罪刑相适应原则和平等适用原则，但是刑法中诸如自首等许多规范不是三大原则所能够解释的。现代刑法乃至刑事法律还浸润着其他的丰富的现代刑事理念精神，包括权力平衡的理念和人道主义的理念等。二者都是权力与权利之间相互妥协的结果。这种妥协在刑法中表现为自首、立功、时效、赦免等制度，表现为对于特定对象不适用死刑等等。在刑事程序法中表现为辩诉交易、污点证人制度、简易程序等制度，表现为一系列的人道主义措施。上述各种制度从形式上来看具有很大差异，甚至属于不同性质的法律，但是它们具有一个共同的特点，即其中无不闪现着现代法的和解精神。在现代刑事法治领域，冲突已经不再主要展现为被告人与被害人之间的对立，而是表现为权力和权利之间的斗法。和解同样表现的不是被告人承担的责任与被害人之间利益的等同，而是司法权力如何对待犯罪嫌疑人，二者在追求矫正正义的平台上如何达成妥协。冲突的双方通过让步达成协议，是由证实犯罪某种不确定性和危险性决定的。双方由于无法确切地预见自身期望结果的发生，而且清楚地知道那个与所期望的结果相反的结果意味着付出最为沉重的代价，这就为他们各自向对方作出让步以换取较低期望值的实现提供了条件，当然这种结果是在矫正正义允许的范围之内，是在双方认可的范围之内。学术论文发表

　　2.在国家的制度框架下，国家公权力与被害人当事人权利关系之间的和谐化

　　合理界定权力范围的同时，对于传统刑事法惩罚性宗旨的扬弃，除了表现为权力与权利之间的直接关系和谐化同时，还表现为在国家制度的框架之下，公权力与当事人权利关系之间的和谐化。近些年来，世界各国普遍开始关注被害人的生态，强化被害人在刑事司法中的地位。寻求对于被害人的救助和补偿，可以说这十分有助于社会关系的修复和社会的和谐。

　　在传统的刑事司法体制中，刑事被害人已经在国家刑事法系统中失去了独立性，只是作为纯粹的被害方而存在，国家如何对待犯罪分子已经和刑事被害人没有实质的关联。国家在对待犯罪中拥有完全的主导性，被害人被害后的一切事情有国家解决。从某种意义上说，犯罪行为开始被认为不仅仅是甚至不是对被害人个人的侵害，而是对国家、社会秩序和公共利益的危险或危害，国家俨然成为任何犯罪的主要受害者，起诉活动顺其自然地成为代表国家提起公诉而不是代表被害人提起公诉。量刑活动也不是以被害人为依据或考察的主要标准，而是对于社会的危害程度，对于社会的危害大小成为主要的考察依据。刑罚的执行活动更是以受刑人的复归社会可能性为标尺。这导致刑事司法权力难以摆脱政治化和个性化。

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