中国核心期刊网浅析法治的精神的契约

来源：核心期刊咨询网时间：2015-07-06 18:1912

摘要：【摘 要】法治是社会运行的方式，社会按照法治方式运行可以使社会运行更加流畅，也能降低社会运行成本。法治之所以能使社会低成本流畅运行归因于法治的精神是契约信仰，契约信仰是社会成员自觉遵守法律的基

　　【摘 要】法治是社会运行的方式，社会按照法治方式运行可以使社会运行更加流畅，也能降低社会运行成本。法治之所以能使社会低成本流畅运行归因于法治的精神是契约信仰，契约信仰是社会成员自觉遵守法律的基础。建设法治社会必须培养契约信仰精神。

　　【关键词】法治精神;契约信仰

　　亚里士多德曾这样阐述法治的内涵。法治应该包含两重含义：已制定的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。这是对法治内涵的精辟概括，深刻理解亚氏对法治内涵的概括，我们可以进一步概括法治的精神就是契约信仰。需要强调的是，这里的契约不是私法上的契约，也不是公法上的契约，这里的契约指的是社会成员在自由基础上达成的具有公正内核的共同规则。从这个意义上说契约信仰就是规则信仰。

　　契约信仰包括信守契约、契约公正和契约自由原则。

　　一、信守契约

　　信守契约是契约信仰的首要原则。信守契约是社会低成本流畅运行的基础。在一个人数众多而又流动的社会里，人们有必要信守契约，信守契约使社会关系参与各方良性互动、和谐相处，从而极大降低了社会运行成本，并且使社会运行更加流畅。契约信仰是社会成员对契约发自内心的敬畏与自觉，从这点来说，契约信仰比亚氏的“已制定的法律获得普遍服从”更进一步。已制定的法律获得普遍服从是一种守法状态，这种状态的获得可以是归因于社会成员内心自觉，也可以归因于外在强制。从法治的精神角度来看，信守契约应该是全体社会成员发自内心自觉，至少大多数社会成员具有这种自觉。

　　信守契约也是民主社会的基石。法治的基础是民主，谈法治的精神必然离不开对民主与契约关系的厘定。民主是一种社会运行机制，是形成共识或者说是形成契约的过程，也是契约形成的状态。民主可以极大限度的调动社会力量，是社会良性运行的保障。考察古希腊民主和近现代民主，我们可以看出，民主社会的形态是各异的，但是抽取民主社会的共同的质，我们清晰的看出，民主社会的共同特征是对契约的信守。人类天生具有参与自觉和责任，民主满足了社会公众参与自觉，同时唤醒了社会公众对责任的承担。这种参与自觉的满足和责任的承担就使社会公众的主体地位得到体现，当社会公众的主体地位得到满足和尊重时，他们的自觉性也就越得到充分的体现，就会形成对规则信仰。

　　二、契约公正

　　作为社会成员共同遵守的契约必须具有公正内核。也就是亚氏所说大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。法治是良法之治，一个不具有公正内核的恶法不应该得到遵守，因为遵守恶法而违反人性良心的行为仍然要受到法律的制裁才是符合法治精神的。关于这一点我们可以从一个判例中获得启示。在柏林墙被推倒之前2年，一位东德青年试图攀越柏林墙逃往西德，守卫柏林墙的东德士兵用枪瞄准并射杀了该偷越者。按照东德法律该名士兵是履行职责，并无不当，甚至应该给与奖励。两年后，柏林墙被推倒，该名士兵受到了审判，他的辩护律师给士兵做了无罪辩护，辩称该名士兵仅仅是执行命令而已，是在履行自己的职责，是忠于职守，否则就构成渎职。所以指控士兵有罪是不合理的，也是没有法律依据的。但是审判案件的法官指出：作为警察，不执行上级命令是有罪的，但是打不准是没有罪的。士兵在恶法和良知之间应该将良知作为首要选项，也就是说士兵具有选择将枪口抬高一厘米的权利。这个案例清楚地告诉我们，法治的内核是公正，或者说是正义，缺乏公正(或正义)内核的法律是无效的。缺乏公正内核的契约更加难以获得信仰的力量，可以说是契约公正赋予契约信仰以生命力，契约信仰是源自社会公众对于契约公正的的信任与追求。契约公正是契约信仰的第二原则。

　　三、契约自由

　　如前所述，亚里士多德的法治是良法之治。他将良法的判断标准与政体等同，认为凡是正宗政体制定的法律就是良法，凡是变态政体制定的法律就是恶法。这种看法确实有一定道理，因为法律总是和国家的政体相适应，一个变态政体不可能能制定出全面保护人民自由的法律。但是也必须承认，良好的政体也并不必然决定其制定出来都是良法。良法是一个复杂的价值判断，法学家、思想家们争论了上千年。如何确保法律具有正义内核也是千古难题。实体的公正我们往往不能期待通过定义公正的含义来解决，那样往往会落入循环定义的逻辑错误中。实体公正的取得有时恰好是通过程序的方式来获得的。

　　契约公正的获得需要一个能最大限度体现和确认契约公正的程序机制，这个机制就是契约自由。契约自由是社会成员共同制定契约，在契约制定的过程中，参与者都是意志自由的，可以通过投票表达弃权、同意或反对，通过这样自由投票机制使契约尽可能满足大多数人的意志。自由投票不能保证契约当然获得公正内核，但是却是我们现在所知的不是太坏，或者说还没有比它更好的方法。契约自由作为契约信仰的第三个原则，契约自由本身并不能保证契约必然具有公正的内核，但是他能以看得见的方式证明契约公正的存在。换句话说，契约自由能够使社会公众感觉到他们共同认同的公正的存在，将契约公正的实体正义寓于契约自由的程序中。契约自由本质上是反对权力者高高在上、自以为是的，也因此使契约获得信仰力量的另一个理由。

　　信守契约、契约公正和契约自由使契约获得社会公众信赖和服从的基础，并最终形成契约信仰的力量，正是这种契约信仰构成了法治的精神。建设法治社会，必须在社会中形成契约信仰。

　　参考文献

　　[1] 柯彪，张恒山.亚里士多德与《政治学》[M].人民出版社，2010.

　　[2] 卢梭著，陈维和译.卢梭民主哲学[M].九州出版社，2004.

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　　关键词 新消保法 消费者 举证责任倒置 公平正义

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