非法解雇法律救济制度适用困境与对策研究

来源：核心期刊咨询网时间：2021-01-12 10:1412

摘要：摘 要：非法解雇不仅关系着劳动者的生存发展，也会影响社会劳动关系的稳定。我国非法解雇救济制度存在一些问题，包括非法解雇期间工资支付的法律规定缺失、合同不能继续履行的情形不明确、赔偿金计算方式不合理等。需要分析立法现状并结合对非法解雇法律救济

　　摘 要：非法解雇不仅关系着劳动者的生存发展，也会影响社会劳动关系的稳定。我国非法解雇救济制度存在一些问题，包括非法解雇期间工资支付的法律规定缺失、合同不能继续履行的情形不明确、赔偿金计算方式不合理等。需要分析立法现状并结合对非法解雇法律救济的实践情况，增加非法解雇期间劳动者工资支付的相关规定，完善合同不能继续履行的情形，重构赔偿金的计算方式，从而使得劳动者的权益得到更充分的保障。

　　关键词：非法解雇;法律救济;继续履行;赔偿金

　　一、问题的提出

　　我国的劳动立法没有明确使用术语“解雇”，用人单位待《劳动法》《劳动合同法》规定的条件成就时，可以单方解除与劳动者之间的劳动关系，用人单位此时的解除行为即可定义为解雇。用人单位单方解除劳动关系的行为并非都符合劳动法律法规的要求，其中当然存在着用人单位利用法律赋予的劳动关系解除权非法解雇劳动者的现象。我国劳动立法更没有对“非法解雇”概念进行界定，当然也没有对非法解雇进行专门的条文规范与司法解释。有学者认为，非法解雇意味着终止与劳动者的劳动关系的行为不具有正当理由，或者是违反解雇程序的权利滥用行为[1]。也有学者认为，非法解雇是指用人单位实施的缺少法定解雇要件的违法行为，这些法定解雇要件对用人单位的单方解除行为提出了实质和程序两方面的要求[2]。笔者认为，非法解雇是指用人单位违背劳动法律的相关规定或者劳动合同的约定而单方解除与劳动者之间的未到期劳动合同的行为，其中当然包括解雇程序违法的情况。虽然我国劳动立法通过设定解除事由、解除程序以及解除后对劳动者的赔偿责任等多重条件来限制用人单位单方解除行为，但是这些限制条件抑制非法解雇情形出现的效果有限，在实际的劳动争议案件中并不能充分保障劳动者的合法权益。因用人单位非法解雇劳动者损害劳动者劳动权益所引发的惡性事件和群体性事件不断冲击着我国本就脆弱的非法解雇救济制度。因此，有必要对现行法律制度进行分析，找出非法解雇法律救济存在的问题，探求优化之路径，以实现对劳动者的权益保障。

　　二、我国非法解雇法律救济制度现状分析

　　(一)我国非法解雇的认定

　　1.违反正当事由规定的非法解雇

　　用人单位有权单方面解除与劳动者的劳动合同，但是其解除权的行使必须受到法律的限制。这些限制规定包括过错性解雇、非过错性解雇以及用人单位的经济性裁员。用人单位在我国《劳动合同法》第三十九条、第四十条以及第四十一条列举解雇情形内解除与劳动者的劳动关系属于合法解雇。如果用人单位的解雇行为不符合上述规定列举的情形，单方解除与劳动者之间的劳动关系，则视为违反正当事由的非法解雇。

　　2.违反禁止事由规定的非法解雇

　　禁止事由是指用人单位单方解除与劳动者之间的劳动关系所依据的理由是法律明确禁止的情形[3]。我国劳动立法以条文一一列举的形式规定了用人单位禁止单方解除劳动者的情形，当劳动者处于特殊的工作状态时期或者存在特殊情况时，法律保障其劳动关系的稳定。用人单位因法定禁止事由的出现而不得解雇劳动者，但是禁止事由不能阻挡劳动者出现严重错误且用人单位具备法定解雇事由的情形，此种情形下用人单位仍然可以解雇劳动者。

　　3.违反法定程序规定的非法解雇

　　法定程序是指用人单位在解雇劳动者时必须依照法律规定的必经程序，这是对用人单位解雇劳动者的程序上的限制。相对于上述用人单位解雇劳动者的正当事由和禁止事由，法定程序是做出解雇行为的用人单位必须遵守的程序义务。我国劳动立法为用人单位解雇权设定的程序义务体现为提前三十天的书面告知义务。若用人单位没有履行此告知义务，其解雇行为就为非法解雇。

　　(二)我国非法解雇的法律救济方式

　　我国《劳动合同法》第四十八条明确了用人单位非法解雇应负的法律责任，提供两种方式来救济劳动者的受损权益：一为双方继续履行劳动合同;二为用人单位支付赔偿金给劳动者。这两种补救措施是相互排斥的，劳动者只能选择一个要求用人单位履行。

　　劳动者因非法解雇与用人单位产生劳动争议，我国劳动立法规定的救济制度将继续履行劳动合同设计为劳动者的第一顺位的选择[4]。从逻辑顺序上讲，这是确认非法解雇为无效解雇的必然选择，此外，这也体现了我国劳动立法维护劳动关系稳定的宗旨。继续履行劳动合同，劳动者不仅能回到原来的岗位上班，利用自己的职业技能为用人单位创造利益，也能避免失业结果的出现，无疑是消除非法解雇行为最有效、最彻底的方法。这就要求在解决非法解雇劳动纠纷时对能否恢复劳动关系作出准确的判断，否则不仅会使继续履行劳动合同的救济方式形同虚设，也和当初设立这一救济方式的立法意愿背道而驰。

　　三、我国非法解雇法律救济制度适用困境

　　(一)非法解雇期间工资支付的法律规定缺失

　　劳动者遭受非法解雇的可以按照法律的规定主张继续履行，但是从用人单位决定解雇之日到劳动者通过劳动争议解决机制获得法院有利于自己的判决，劳动者可能已经经历一个漫长的等待期。在这段时间劳动者无法从事原来的工作，不能向用人单位提供劳务，同时也失去了获取报酬的权利。我国《劳动合同法》只是明确用人单位“继续履行劳动合同”，并没有明确是否要支付劳动者被非法解雇期间的工资。因用人单位的非法解雇行为而受到损害的劳动者，虽然能够根据我国《劳动法》第九十八条规定要求用人单位应当承担赔偿责任，但是用人单位的赔偿是否包括工资，工资应该怎样计算、从何时进行计算等问题都没有法律法规予以明确[5]。

　　(二)合同不能继续履行的情形不明确

　　推荐阅读：《女性天地》(月刊)创刊于1987年，由广西壮族自治区妇女联合会主办。宗旨致力于提高妇女素质和维护妇女合法权益，介绍社会主义的妇女、家庭观念，推动社会正确评价妇女，为妇女的彻底解放服务。

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