跨境数据流动中的基本安全利益例外

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摘要：摘 要：《区域全面经济伙伴协定》首次将基本安全利益例外条款纳入跨境数据流动规则中，并不允许其他成员国提出异议。其内涵并非一成不变，但始终与一国根本的国家安全紧密相关且不具有歧视性，需要各国遵循善意原则加以合理援引，否则易造成条款的滥用。为确

　　摘 要：《区域全面经济伙伴协定》首次将基本安全利益例外条款纳入跨境数据流动规则中，并不允许其他成员国提出异议。其内涵并非一成不变，但始终与一国根本的国家安全紧密相关且不具有歧视性，需要各国遵循善意原则加以合理援引，否则易造成条款的滥用。为确保我国跨境数据流动管理模式与国际规则的衔接，在加入《区域全面经济伙伴协定》后，我国需要数据分类管理制度、加强技术安全建设，实现保障本国基本安全利益与促进数据自由跨境流动的平衡状态。

　　关键词：基本安全利益;跨境数据流动;数据本地化

　　2020年11月15日，跨越8年歷经31轮谈判的《区域全面经济伙伴协定》(以下简称RCEP)在15国领导人的共同见证下正式签署，标志着全球范围内覆盖人口最广、经贸规模最大、发展潜力强劲的自由贸易区已经建立，东亚经贸一体化就此迎来里程碑式的跨越。在第12章电子商务章节中，RCEP就当前蓬勃发展的跨境数据流动作出了详细规定，既包含了与《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《美墨加协议》(USMCA)、《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)等代表现有国际经贸规则中电子商务主要立场的协定一脉相承的内容，又结合实际情况加以完善和创新，其中较为突出的一点在于计算设施位置和跨境数据流动领域中基本安全利益例外的增设，具体表现为：一方面，缔约方不得以要求对方将其计算设施本地化作为开展商业行为的强制前提;另一方面，以电子方式跨境传输信息应当以维护电子信息的自由跨境为原则，但两者均存在基本安全利益例外，且其他缔约方不被允许提出异议。鉴于该项例外条款是以往电子商务协定中不曾有过的，理清基本安全利益的内涵有助于正确适用条文规定，在促进跨境电子商务自由开展的同时保障各缔约国自身关键的基本安全利益不受侵犯，营造良好的国际营商环境，并为我国国内法规则与国际条约的衔接提供指导与借鉴。

　　一、 国际经贸投资领域的安全例外条款

　　尽管基本安全利益例外条款首次被应用于跨境数据流动领域，且RCEP对其具体内涵并未作出详细的规定，但许多国际贸易与投资协定中都包含允许各国在必要时援引基本安全利益以免于承担特定条约义务的条款。因此，可以从现有条文着手，探析基本安全利益的普遍含义。

　　(一)WTO安全例外条款下的基本安全利益

　　GATT1994第21条赋予了缔约方以维护国家安全为由违反WTO规则的较高程度的自决权，但援引条款的事项需要限定在基本安全利益的范围之内，主要体现在：一是缔约方披露信息以不对基本安全例外构成挑战为限;二是缔约方有权在紧急情况下出于保护国家根本安全利益需要采取措施;三是缔约方遵守《联合国宪章》开展维护国际和平与安全的行动以不违背本国基本安全利益为限。然而，WTO多边贸易规则并未对基本安全利益的内涵与外延作出解释，导致了适用上的困难和不确定性，尤其是第20条(乙)款(3)项下“其他紧急情况”这种未予穷尽的表述，加剧了界定范围的模糊性。

　　乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案中首次明确了专家组对一国援引国家安全例外条款具有管辖权。该案中，专家组指出基本安全利益是安全利益的一个组成部分且范围有所限缩，一般可以理解为“指与国家最基本的职能有关的利益，即保护其领土和人口免于遭受外部威胁，维护国内法律和公共秩序”，鉴于基本安全利益并不存在统一的标准，应当肯定成员自行判斷自身基本安全利益和遭受内外部威胁程度的正当性，但援引方应当提供充分证据明确案件中特定基本安全利益的界定，并由专家组客观审查合法性。此处成员的自决权与专家组的审查权并不冲突，前者对成员的国家主权和安全利益给予了充分尊重和保护，后者旨在维护争端解决机制的公正与权威，防止成员打着保护基本安全利益的旗帜，滥用权力侵害他国正当权益[1]。因此，专家组审查的界限在于基本安全利益必须同时涵盖第20条(b)款三项的特征，即结合该款上下文中的裂变物质、军事物品等表述加以整体解释，将其理解为基于现存或潜在的武装冲突或危机或普遍不稳定的局势，引发国家军事及国防安全利益受损，从而导致的一种高度紧张的危险状态[2]。

　　(二)国际投资协定中的基本安全利益

　　国际投资协定中的基本安全利益普遍体现在安全例外条款之中，即允许各国在必要时援引基本的担保权益，以限制实质性条约协定的适用。例如在《北美自由贸易协定》和《能源宪章条约》中包含了允许缔约国采取它认为能保护其基本安全利益所必须的任何行动的条款;1991年美国与阿根廷签订的双边投资协定(以下简称BIT)中也赋予缔约双方在维护国际和平与安全以及维护自身基本安全利益而采取一定措施的权利。

　　首先，从投资进程来看，安全例外条款通常规定在准入后阶段，即确保通过国家安全审查制度的投资项目在运行过程中不危及国家基本安全利益。其次，在多数国际投资协定倾向于优先维护外国投资者的信赖利益，促进善意投资，只有在重大且极其有限的基本安全利益受损的情况下才能赋予东道国免除特定义务的主动权[3]。从条文表述上看，重大安全利益通常与“国际和平与安全”、“紧急情况”、“公共秩序”等字眼共存或被替代，限定范围随之扩大或限缩，但在个案判定过程中，需要联系案情和具体条文解释得以清晰，例如美国2012年BIT范本第18条第2款规定：本条约的任何规定均不得解释为禁止一方为履行其维护或恢复国际和平或安全的义务，或保护其自身的基本安全利益而采取其认为必要的措施;中国-芬兰BIT第3条第5款规定：本协定不得解释为组织缔约一方在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动;《美国和巴拿马共和国关于投资保护条约的条约》第10条规定：本条约不排除任何一方为维持或恢复国际和平与安全，或为产生自己的基本安全利益而采取一切必要措施;中国-德国BIT第4条第1款规定：因公共安全和秩序、公众健康或道德而采取的措施，不应视为第三条中的“待遇低于”。此外，为了防止这一抗辩理由被滥用，部分国际投资协定设置了非歧视、禁止变相限制、程序公正透明等条件规范安全例外条款的适用。

　　对基本安全利益的解释决定了条约中包含的国家安全例外条款是否能够真正起到控制上述安全威胁的作用。从狭义角度解释，此类条款基本只涵盖了重大军国主义威胁，针对的是武装冲突、战争以及自卫情形，而非长期、非特定化风险。从广义角度看，理论上的重大安全利益的概念被逐步泛化，“国际关系中的其他紧急情形”规定的范围可以做出扩大或缩小解释，具有较强的不确定性，就特定投资行为对东道国带来的国家安全隐患是否能够包含在内，仍取决于仲裁庭对条约规则的解释，以及投资方抗辩该措施一开始就并不构成违反投资条约义务的论点是否成立。

　　二、 RCEP下跨境数据流动领域中基本安全利益的内涵

　　在跨境数据流动领域设立基本安全利益例外的一个重要原因在于防止关键数据在流动过程中非法流入境外，并对国家安全造成危害[4]。若要充分发挥此项例外条款的作用，关键一步在于理清基本安全利益的内涵。关于基本安全利益在RCEP中有两处，即第12.14条计算设施的位置和第12.15条通过电子方式跨境传输信息，考虑到计算设施的位置涉及到数据本地化，因此本文讨论的是宏观意义上的跨境数据流动，即包含数据本地化和数据跨越国境间的传输和处理活动。

　　(一)基本安全利益内涵因时而变

　　基本安全利益的概念很难用明确的术语定义，可能会随时间和局势发生变化。安全例外条款适用的一个普遍前提在于与国家的基本职能及存续状态密不可分的“基本安全利益”受到威胁，国家理应具有自主决定的权利，他国的异议很可能构成不正当干涉内政。争论的具体利益取决于具体情况，且以此为抗辩理由采取的措施原则上是可由法院或仲裁庭审查的。

　　同样地，考虑到国家之间发展程度和政策理念的差异，RCEP中的基本安全利益例外条款并未对基本安全利益的含义做出详细的阐述，意图实现兼顾国家安全与促进经贸发展的双重目标。一般情况下，各成员国不被允许将计算设备本地化作为在本国领土内开展业务的必要性条件，也应当保障为实现业务需要依法有序的数据跨境流动活动的自由开展。例外情况下，判断是否构成真正的基本安全利益应综合各项因素通盘考虑，包括非歧视性，即不构成对正常贸易的变向限制，以及安全利益的根本性，即与国家的核心职能密切相关，旨在保障本国领域和人民免受内外部的严重威胁及维护法律和国内公共秩序的利益。

　　面对基本安全利益这一特殊问题，国家采取的保护措施应符合善意原则，尽可能在实现保护目标的同时最大程度地降低对他国不必要的影响和损害[5]。首先，国家捍卫自身基本安全利益的意图应当是真实的，而不是出于实施贸易战、打击报复等非法目的，并充分阐明其欲保护的基本安全利益的具体指向;其次，国家采取的行为是有必要且有意义的努力，通过对数据的跨境流动及计算设施位置加以限制或实施数据本地化措施，可以使基本安全利益得到较为有效且积极的保护;再次，一国采取的措施需要维护各方的共同意志，在不触及根本利益的前提下遵守协议中达成的承诺和应当履行的义务，确保采取措施与保护的基本安全利益的高度关联性;最后，一国援引该条款时不得以间接损害他国其他利益的方法行使自身权利。

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