职称论文刊发法律原则的定位

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摘要：本篇是选自 《 政法学刊 》 中的一篇特色范文，《政法学刊》是广东警官学院主办的法学学术期刊，也是广东唯一一家的正式公开出版法学学术期刊，于1984年创办，是全国公安院校率先获准公开发行的正式期刊。 摘要：大多数人在谈论法律的时候，往往带有一种价值

　　本篇是选自《政法学刊》中的一篇特色范文，《政法学刊》是广东警官学院主办的法学学术期刊，也是广东唯一一家的正式公开出版法学学术期刊，于1984年创办，是全国公安院校率先获准公开发行的正式期刊。

　　摘要：大多数人在谈论法律的时候，往往带有一种价值取向或者价值追求，即认为法律在应然的层面上是指向正义、公正抑或公平的，通过法律可以实现中道的权衡。虽然在关于法律的价值追求上仍存争议，但随着其主要代表哈特教授承认“最低限度的自然法”——一个社会的法律规则和道德规则中的共同因素，这个争论似乎初显结论：法律绝不是规则的封闭体。

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　　法律要实现中道的权衡，仅仅凭借僵硬的规则的指向是不够的。在不公正的情况下，是放弃中道的权衡，将之视为法律的限度，还是用其他的法律元素来弥补规则的缺陷?在有可资利用合理填补缺陷的情况下，没有必要放弃这方面的努力。既然法律原则对于发挥法律中道的权衡作用如此重要，因此需慎重思考法律原则在法律系统中的定位问题。

　　一、法律原则的概念定位

　　一般认为，法律原则是指“法律的基础性真理或原理”，“构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，“是法的纲领、关键之所系……是法所要坚持的最基本的东西”。英国的沃克从法律原则解决疑难案件的功能的角度将之定义为许多法律推理说依据的前提，不断地，正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。德沃金把这样的一个准则称之为“原则”：“它应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”

　　从以上的概念可以看出，有一些关于法律原则的因素是相同的，共享的，包括法律原则是基础的，一般的原则，原则通常与规则放在一起比较，比之规则，法律原则显得抽象，宏观，也更稳定，且能为规则提供基础和本源的支撑。

　　二、法律原则在法律系统中的定位

　　首先有必要对法律系统做一下界定。本文之所以采用“法律系统”而不适用“法律体系”，主要是为了抛开对法律体系的传统观念而在最宽泛的意义上使用法律系统这样一个概念。法律系统包括了法律本身以及一切与法律有关联的社会因素。

　　在概念的铺成下，规则是法律系统的中心，因为规则是可以直接适用的，为人们所直接感知的且最广泛适用的法律系统要素。原则包围在规则之外，表明原则相对于规则一般性、抽象性和本原性的一面，同时原则与规则之间存在互动，原则既为规则提供基础，同时也可以弥补规则的漏洞，在疑难案件中为规则适用的困境解围。原则外围的是为其提供来源的法律思想和法律文化，其实这两者从某种意义上来讲是有重合的，或者说法律文化在一定程度上包含了法律思想。

　　三、法律原则的理论定位——历史考察的线索

　　(一)前德沃金时期的理论

　　在正式的法律规则出现之前，法律原则就已经存在了，这主要体现在人们早期的公平正义理念中，且初期的原则涵盖的范围非常广，且与道德、民族文化等实质上是不区分。追溯到古希腊时期，法律原则很大程度上表现为人们总结的法律格言或者法律谚语。“在一个正在成长着的法律体系中，法律谚语司空见惯。这些法律谚语使得法律原则以大众化的形式体现……”斯多葛学派的自然法学传统被认为与法律原则有着莫大的关系，自然法之“自然”是指支配性原则，本质上具有一种理性的品格，其中包含着许多法律原则的成分。发展至亚里士多德时，他提出了颇有先见的理论：他意识到了这样一个事实，即在司法时，可能会出现这样的情形，即法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，对此，他提出应衡平(tpieikcia)的方法解决。这可以看作是最早的对原则和规则在如何适用问题上的探索。

　　(二)德沃金关于原则的理论

　　德沃金可谓原则理论的集大成者，他构建的“权利——原则——政策”理论重新唤起了人们对原则的关注，支持也好，批判也好，都证明了德沃金理论的重要性。

　　针对哈特的“规则模式”论，德沃金指出法律不仅包括规则，还包括原则和政策。规则在适用时，要么有效，要么无效，法律原则是必须考虑的，但在一个具体案件中又并不是唯一必须采用的，它只是指出一个方针的依据。法律原则能像法律规则一样设定义务。在考虑几个原则而又发生冲突时，人们就要在冲突中衡量各个原则在该案件中的分量(weight)，适用分量强者。德沃金同时指出了原则与政策的不同，即原则的论点目的在于建立个人权利的论点，政策的论点目的在于建立一种集体目标的论点。原则是表述权利的命题，政策是表述社会目标的命题。“假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。”

　　德沃金塑造了建构了一个完美的法律人形象，取名为赫拉克勒斯。他认为，对于疑难案件，虽然十分困难，但总能得到一个“正确”的法律答案。每一个法官都有义务追求正确答案。德沃金特别强调原则的作用和地位，实质上是对其“权力论”的反映，这也是德沃金理论的核心。他提出两个关键性主张，即1、权利在现代法中发挥着根本性作用;2、法律发展是一个未尽的事业，它要把社会塑造成“原则共同体”的形式。

　　德沃金“权利——原则——政策”理论的构建为我们提供了很好的研究范例。暂且抛开其理论中在原则适用上的极端做法，他说提供的原则与规则的区别，原则与政策之间的区别以及对于个人权利的尊重和保护，对我国当下的法律适用是颇有启发的。

　　(三)后德沃金时期的理论

　　在德沃金抛出了他的“重磅炸弹”式的理论以后，之后的有关原则的理论似乎都在支持或批评其理论的基础上进行。

　　拉兹是站在反对阵营中的一员骁将。拉兹认为，通过发展一种“排除性实证主义”的强硬立场，对德沃金进行有效的反批评。这一立场的关键是，应在根本上否认德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张，因为通过“社会来源命题”可以发现，相当一部分原则并不具有效力，因此存身在法律之外，由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门，从而维护法律实证主义的纯粹性。

　　阿列克西采用了实证的方法进一步发展了原则的适用问题。他提出具体案件的情况下原则与原则之间的受侵害程度和重要性程度可以用“轻、中、重”的刻度来表示。这些刻度还可以被进一步细化为九种刻度，即(1)轻轻;(2)轻中;(3)轻重;(4)中轻;(5)中中;(6)中重;(7)重轻;(8)重中;(9)重重等。通过数据的说明与轻重比较来决定具体原则的适用。表面上看，这似乎为原则的适用提供了一个可资利用的标尺，但这种将原本属于主观价值判断范畴的事物硬加以机械的衡量标准，这其实是严格规则的翻版，不仅限制了原则作用的良好发挥，也不能达到实现中道的价值追求。

　　四、法律原则的司法适用定位

　　法律原则能否在司法中直接适用?我国有学者对法律原则的适用提出了四个条件：(一)穷尽法律规则，方得适用法律原则;(二)法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义;(三)若无更强理由，不适用法律原则;(四)若无中介，不得在个案中直接适用法律原则，这个中介就是法律解释。也有学者提出要建立法律原则适用的类型谱，提高原则适用的确定性和统一性。笔者认为这些对原则适用的限制有其可接受之处，但也有欠妥的地方。首先，以穷尽法律规则作为适用法律原则的前提不尽合理，如果规则与原则之间存在冲突，而适用规则显然有悖公正的时候，如果恪守该前提，则与不允许适用法律原则以矫正个案失衡的效果相同。其次，以实现个案正义作为法律原则的条件之一虽然出发点很好：使原则履行其本职，不要任意插手规则的事务;其合目的性的要求也很动听，但这种主观目的的界定在实践中是很模糊的，这使得该条件实质上成为指导性要求。最后，笔者并不认为建立法律原则适用的类型谱是一个好的适用方式。因为法律原则司法适用是法官自由裁量权的行使，其目的是以灵活的方式实现个案公正的，个案之间必然存在差异，建立谱系即是要归类某些差异，这显然抹杀了原则的部分灵活性，与适用原则的初衷也不符。

　　与机械性的规则相比，原则更显得灵活，这就是司法适用需要原则来补强的动因。因此适用法律原则更像是一门艺术。笔者认为应在两方面下功夫，一是提高法律职业共同体，特别是法官的整体素质，增强其理论功底，争取在共同体内形成关于法律原则的一般共识。二是通过程序来保障法律原则的适当适用，使法律原则真正作为法律原则而得到合理的适用。

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