“预防垄断行为”的理论逻辑及其制度展开

来源：核心期刊咨询网时间：2021-01-05 11:1312

摘要：摘 要：法律预防功能的实现常因制度标的游离、运行成本高昂而被忽视于法律实施体系的建构之中。垄断行为的社会化影响与既有规制手段的威慑困境引发学界开始思考预防垄断行为在风险社会的制度价值。从司法适用分歧到执法实践共识，营商环境优化背景下以公平竞

　　摘 要：法律预防功能的实现常因制度标的游离、运行成本高昂而被忽视于法律实施体系的建构之中。垄断行为的社会化影响与既有规制手段的威慑困境引发学界开始思考“预防垄断行为”在风险社会的制度价值。从司法适用分歧到执法实践共识，营商环境优化背景下以公平竞争审查、反垄断合规指引、合规风险提示为代表的市场公平竞争环境“预防式”营造，表现出不同于传统威慑的治理现代化转型。行政垄断、竞争文化培育等竞争政策强化基础性命题有望在“预防”框架下得到破解。实现“预防垄断行为”的立法目的应当着眼于权力事前介入的制度矫正，以“守法”为线索提高法律实施的参与度，提升法律规范的确定性，进而厘清反垄断法实施的“制止”与“预防”二元体系进路。

　　关键词：预防垄断行为;营商环境优化;合规指引;裕泰案

　　作者：刘乃梁

　　“预防和制止垄断行为”是语序逻辑下《反垄断法》的首要立法目的。《反垄断法》实施二十余年来已在“交通、医疗、电力、教育、金融与保险等民生领域”有效“制止垄断行为”①，而以经营者集中、公平竞争审查为代表的事前规制也表现出“预防垄断行为”的独特旨趣。在营商环境优化与竞争政策基础地位强化的时代语境下，我国反垄断执法更加重视市场公平竞争环境的“主动营造”，以反垄断合规指引、合规风险提示为代表的预防式执法措施愈发成为市场竞争秩序治理现代化的重要举措②。在反垄断法的预防式实施之外，在司法领域预防目的条款也被裁判适用，由此引发的学界争议也为“预防垄断行为”的价值厘清提供思辨通道。有鉴于此，本文从“预防垄断行为”司法与执法的实践镜像出发，探究我国反垄断法预防实施的实然效果，结合法律预防功能的制度流变，揭示“预防垄断行为”导向下反垄断法实施体系的应然构造。

　　一、“预防垄断行为”的适用分歧：裕泰案的反思

　　反垄断法因其利益涵摄的多元性历来存在立法旨趣的学理争议，相比效率与秩序、公共利益与消费者权益、竞争与竞争者等命题的“老生常谈”，“预防垄断行为”因法律预防功能的普适性而缺少必要的理论关切，司法裁判中的条款适用更属罕见。但是，在海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局行政处罚一案(以下简称“裕泰案”)中本案经由海口中院与海南高院两审、最高人民法院再审，相关文书详见(2017)琼01行初681号《行政判决书》、(2017)琼行终1180号《行政判决书》与(2018)最高法行申4675号《行政裁定书》。，“预防垄断行为”的目的条款适用多次出现在核心案件事实的论证之中。

　　(一)“预防垄断行为”的适用分歧

　　2017年2月，海南省物价局因裕泰公司与下游经销商销售合同中存在转售价格维持条款，依据《反垄断法》纵向垄断协议相关规定对裕泰公司作出行政处罚决定详见琼价监案[2017]5号《行政处罚决定书》。。本案的主要争议焦点在于，裕泰公司虽与下游经销商达成垄断条款，但是实践中并未付诸具体实施。由此，围绕纵向垄断协议“排除、限制竞争”的效果与目的之争——这一在我国学界与实务界争议多年的话题，裕泰公司与海南省物价局对簿公堂。本案一审判决撤销海南省物价局的行政处罚决定，但二审与再审均对案涉决定予以认可。值得注意的是，在案件焦点纵向垄断协议合法性认定之外，“预防垄断行为”的法律适用在海南高院二审判决与最高人民法院再审裁定中发生分歧。

　　裕泰案二审中，“预防垄断行为”目的条款适用由上诉方提出，经专家意见辅证，最终被合议庭采纳。经事实查明，虽然裕泰公司与下游经销商达成“固定向第三人转售商品的价格”条款，但是该条款并未付诸实施。一审法院综合考虑裕泰公司的经营规模与市场份额认定该协议不具有排斥、限制竞争效果，因而认定垄断协议不成立。为此，海南省物价局以“预防垄断行为”为依据指出一审判决错误释法，驳斥一审法院將实际产生“排斥、限制竞争效果”作为判断垄断协议的关键要件，并通过《反垄断法》第46条关于“尚未实施达成垄断协议”的法律责任条款引用，辅证预防目的条款的体系合理性。与此同时，“预防垄断行为”的目的解释也是海南省物价局庭前提交专家意见的主要内容。专家意见从纵向垄断行为的危害性出发，阐释反垄断行政执法的事前性与主动性，最终证成现有“禁止+豁免”执法认定模式的逻辑合理性。最终，二审法院认可上诉人的主张，通过目的解释推翻一审实体性法律适用。海南省高院在案件焦点法律适用分析中明确论述垄断行为“预防”相比于“制止”的独立性价值，尤其强调在法律适用异议的情形下认可反垄断执法机构的自由裁量权符合反垄断法的预防导向。

　　裕泰案再审中，最高人民法院在认可二审裁判结论基础上对“预防垄断行为”条款的适用进行纠正。最高人民法院在再审裁定中指出，无论是“预防”还是“制止”，反垄断法的规制对象以垄断行为成立为前提，因此“预防垄断行为”的目的解释并不意味着可以忽略具体行为的法律认定。进言之，二审法院通过预防目的条款排斥“排除、限制竞争”条款的认定进路被否定，转售价格维持行为的违法性认定仍应遵循基于“排除、限制竞争”解释的合理原则进路。从二审启用到再审弃用，“预防垄断行为”条款的“昙花一现”并未对案件裁判结果产生实质性影响，语词理解差异下的适用分歧表现出“预防垄断行为”的功能定位有待进一步厘清。

　　(二)“预防垄断行为”的语词思辨

　　尽管裕泰案的案件焦点并非是关于“预防垄断行为”的学理性争议，但是反垄断法立法目的条款的适用及其分歧似乎可以为我们思考条款本身的功能带来启发。这一似乎被遗忘的、顺理成章的常识性条款在司法裁判的解释论中试图扮演何种角色值得我们关注。具体而言，裕泰案中“预防垄断行为”条款适用引发的语词思辨在于：

　　其一，“预防垄断行为”不能消弭垄断行为认定的合法性分析。在本案要件事实的法律适用中，《反垄断法》第14条所列的转售价格维持行为与第13条垄断协议界定中“排除、限制竞争”条款的体系解释一直是学界争议的焦点，相关研究形成合理原则与本身违法原则两种分析进路详见李剑《从转售价格维持规制反思经济学理论的法学意义》，《经济法论丛》2018年第1期。。从适用效果上看，裕泰案二审法院试图通过立法目的条款的引用校正转售价格维持行为的“合理原则进路”，证成“本身违法原则进路”更有利于垄断行为的预防，进而阻断《反垄断法》第14条与第13条的体系关联效力。从法理学角度来看，目的解释虽然是应对法律回应性缺失的方法论选择，同时亦是疑难问题司法处置中常见的法律解释工具，但其功能是极为有限的。目的解释在位阶上相对滞后于文义解释与体系解释，“可以直接通过文义解释加以解决，根本没有必要引入‘目的解释’或者‘立法目的’这样的概念使得问题复杂化”钱炜江：《论司法裁判中的目的解释》，《法制与社会发展》2018年第5期。。本案争议的关键点是纵向垄断行为的静态定性，而非动态规制，以法律的预防功能回避“排除、限制竞争”的文义理解及其潜在的体系适用存在不妥。最高人民法院在再审裁定中也指出“预防”与“垄断行为”之间的语义与逻辑关联，客观上强调垄断行为司法审查的独立性与逻辑性。与此同时，从法律常理可知，法律的立法目的条款一般以宣示功能为主，而其在司法裁判中的个别适用势必会引发学界与实务界的广泛关注。《反垄断法》立法目的涉及垄断行为、市场竞争、经济效率与主体利益等多个方面，目的多元性容易引发目的解释的体系内分歧，“在客观上反而会增加法院解释法的困难”陈金钊：《目的解释方法及其意义》，《法律科学》2014年第5期。，“降低法律的确定性程度”刘国：《目的解释之真谛——目的解释方法中的“目的”辨考》，《浙江社会科学》2012年第1期。，因而司法裁判中对目的解释的适用应当慎之又慎。选择性、笼统性地适用“预防垄断行为”条款证成竞争执法的合理性并不利于诉争事实的定分止争。

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